A verdade real, formal e processo penal brasileiro.

Resumo: O texto aborda os princípios da verdade real e da verdade formal e o processo penal brasileiro e, seu descompasso com o texto constitucional vigente.

Palavras-chave: Direito Processual Penal. Fase probatória.

Prova. Verdade real. Verdade formal.

A verdade é resultado concludente da inteligência humana. Através da verdade que o homem aprende com a realidade onde está inserido.

Filosoficamente a verdade[1] é descoberta através de um sistema de valores o que passa forçosamente por um arsenal ético e moral da sociedade.

Acredita-se que o homem possui instinto direcionado ao conhecimento do mundo, valendo-se do uso da razão, tendendo às generalizações de realidades casuísticas, o que caracteriza a gnose.

 A verdade real que requer mecanismo de evidência absoluta em face de métodos de persecução usados, se torna um elemento fundamental que o Direito almeja. A ciência do Direito elegeu a verdade como princípio, isto é, como base ideológica a mover o processo, rumo a uma decisão judicial.

A verdade é vetor eleito pelo Direito no processo judicial como sendo relevante e se subdivide em: verdade material e formal. O legislador não veio a conceituar o princípio da verdade material.

Porém, seu valor jurídico jamais fora negado, porquanto deve-se perfilhar que a verdade material corresponde a juízo de valor deduzido das provas produzidas no processo e, que toda sentença condenatória, seja para confirmação de sua própria validade, exige com o esclarecimento pleno da verdade.

Ao longo de todo trâmite processual, mais especificamente na fase probatória procede-se o encontro a um ponto seguro e superior ao do território, onde, aliás, se assenta a verossimilhança fática. Lembrando que no processo penal, jamais poderemos adotar como aceitável a mera aparência de verdadeiro.

Pois que sempre se guiou pela busca da verdade material, vindo a introduzir no processo um autêntico retrato que mais se aproxime da realidade que abrigou o fato criminoso.

A adoção do princípio da verdade real busca reproduzir o fato noticiado pela acusação e que pertence ao mundo exterior, sem artifício, sem presunção ou ficções. Pois é, afinal, por meio da aplicação desse princípio que o juiz poderá conhecer a verdade despida de qualquer acessório artificial.

A verdade material é correspondente à plena reprodução de um gato, cujo resultado advindo da inteligência humana, por meio da busca de melhores provas, não sendo caso, de contentar-se com provas fornecidas, senão, quando são as mais aptas a concretizar o fato criminoso.

A verdade stricto sensu no processo, por força de construção doutrinária corresponde ao princípio da verdade formal. Sendo um velho dogma segundo o qual o julgador torna-se mais condescendente na apuração dos fatos, sem obedecer à rigorosa exigência de diligenciar ex officio, com o fito de realmente descobrir a verdade. Neste se extrai o aceite à intervenção na colheita de provas por parte do Estado-Juiz.

A verdade formal baseia-se na noção de que a reprodução jurídica do fato se exaure nas provas e manifestações trazidas aos autos pelas partes, sendo mínimo e, por vezes, até inexistente, a iniciativa do julgador na produção de prova com o objetivo de se descobrir a verdade.

Em verdade, se acolhe o princípio da verdade formal como meio de abreviar e propiciar o encerramento de litígios e, ainda compendiar o restabelecimento da paz social. Num mundo ideal, todo processo deveria ser terreno fértil para aflorar naturalmente a verdade plena dos fatos.

Sendo questão de opção política a solução de certos conflitos de interesses, para os quais o Estado-Juiz contenta-se com a verdade projetada no processo, não se dispondo a empreender energia no sentido de apurar ex officio a veracidade dos fatos.

A verdade formal é resultante da inteligência humana, mas não é sincrônica com a realidade, produzindo tão-somente a chamada verdade judicial

A relação entre prova e verdade deve ser a demonstração de certeza[2] de fato ou verdade daquilo que se alega. Provar é convencer o espírito da verdade a respeito de algum fato. É correspondente à cogitação do convencimento. 

Em termos genéricos, a prova é qualquer coisa, mesmo imaterial, idônea a suscitar um liame lógico-demonstrativo de outra coisa ou entidade; ou seja, a prova é algo que se utiliza nas mais variadas contingências da vida.

No processo, a prova resume-se a todo meio destinado a convencer o juiz a respeito da verdade de uma situação de fato.

Toda prova tem um objeto que corresponde aos fatos da causa. Assim como toda pretensão tem por fundamento um fato, e, este é objeto da prova.

Assim, a prova serve para demonstrar os fatos cuja evidenciação se torne imprescindível, no processo, para o juiz convencer-se de sua veracidade. 

A prova tem no juiz o seu principal destinatário. E sua utilização sempre deve adequar-se aos meios juridicamente aceitos, isto é, a utilização da prova só é válida se for obtida licitamente.

O Código de Processo Penal brasileiro arrola os chamados meios legais de prova, relacionando-os na seguinte ordem: o exame de corpo de delito e das perícias em geral (arts. 158 a 184); o interrogatório do acusado (arts. 185 a 196); a confissão (arts. 197 a 200); as perguntas ao ofendido (art. 201); as testemunhas (arts. 202 a 225); o reconhecimento de pessoas ou coisas (arts. 226 a 228); a acareação[3] (arts. 229 a 230); os documentos (arts. 231 a 238); os indícios (art. 239); e a busca e apreensão (arts. 240 a 250).

Ao seu turno, o CPC disciplina os meios de prova, a saber: Título VIII, Capítulo VI, tratando primeiramente das disposições gerais (arts. 332 a 341); logo após do depoimento pessoal (arts. 342 a 347); da confissão (arts. 348 a 354); da exibição de documento ou coisa (arts. 355 a 363); da prova documental (arts. 364 a 399); da prova testemunhal (arts. 400 a 419); da prova pericial (arts. 420 a 439); da inspeção judicial[4] (arts. 440 a 443).

É sob essa percepção que diversos doutrinadores sustentam a supremacia do princípio da verdade material no processo penal, como sendo motivado pelo interesse público.

Pois é com base nesse interesse que se fixa a afirmação no sentido de que a condenação só deve ser imposta como providência jurisdicional justa e que apresente a solução adequada ao pedido formulado pelo autor da ação.

Na ação penal privada, igualmente, não se desobrigará o Estado (na pessoa do juiz) da imperiosa tarefa de investigar a verdade. Tal fato ocorre em razão do interesse público, que existe mesmo quando não se trate de ação penal pública.

Apesar do Código de Processo Penal pátrio ter acolhido o princípio da livre convicção do juiz como forma de avaliação do sistema[5] probatório, há regramentos que vinculam a avaliação e decisão do julgador em referência às provas apresentadas no processo.

É correto afirmar que a prova da alegação cabe a quem a alegar, mas a própria lei, concede ao juiz a determinação “de ofício”, de diligências para sanar dúvidas sobre pontos relevantes.

O art. 502 do Código de Processo Penal autoriza o magistrado, mesmo após o encerramento da fase instrutória, ordenar diligências para sanar qualquer nulidade, ou então, suprir falta que prejudique o esclarecimento da verdade.

Enfim, o processo penal norteia-se pela busca da verdade real, que retira o magistrado da posição de mero expectador inerte diante da produção da prova, visando à reconstrução fiel dos fatos que originaram a empreitada criminosa.

Sendo a livre investigação, o instrumento que a lei coloca à disposição do julgador para adequadamente equipar e informar sua livre convicção.

Segundo Afrânio Silva Jardim, a busca da verdade real é uma decorrência da própria natureza[6] do bem da vida e valores que justificam a existência mesmo do processo penal, ou seja, o interesse do Estado em tutelar à liberdade individual.

No âmbito do Direito Processual Civil também se debatem questões de direito, mas, principalmente sobre fatos, cabendo as partes ocupar de demonstrar a veracidade de suas alegações, sendo a busca da verdade um dos objetivos principais. Descoberta, finalmente, a verdade sobre os fatos, o julgador aplicará a estes, a norma apropriada.

Entretanto, grande controvérsia se forma em saber se a verdade a ser alcançada na pretensão resistida conduzida no processo civil é a verdade real ou a verdade formal.

Cumpre ressaltar que, in casu, entende-se como verdade formal como aquela resultante do processo, ou seja, de acordo com a forma apresentada pelas partes, obedecendo aos parâmetros da lei processual civil em vigor,

Já a verdade material corresponde àquela a que obedeça ao julgador, reveladora dos fatos tal como ocorreram historicamente e, não, como desejem as partes que apareçam realizados.

É cediço que a distinção entre verdade real e verdade formal, surgiu na confrontação entre processo penal e processo civil, pois neste último, os interesses e bens em jogo seriam menos relevantes que naquele, tendo em vista os bens tutelados, a liberdade e jus puniendi do Estado[7].

No fundo, é a disponibilidade ou não dos bens ou interesses no conflito é que determina a essência da verdade real ou material e a verdade formal.

Outro motivo alegado para a utilização da verdade formal no processo civil é que o direito material versa sobre direito disponível, satisfazendo o juiz com os fatos constantes no processo, trazidos e alegados pelas partes, para a decisão final da lide.

Assim, a busca da verdade real restaria para o direito indisponível, ou seja, aquele direito que a lei considera essencial à sociedade e que é objeto de tutela pelo Ministério Público.

Não podemos interpretar a utilização da verdade formal do processo civil como um menor grau de segurança na prestação jurisdicional, mas sim, uma certeza pela maior celeridade, ou seja, adota-se a verdade formal como implicação de um procedimento permeado por inúmeras formalidades para a colheita das provas, utilizando-se presunções legais definidas aprioristicamente pelo legislador, tais como preclusão, coisa julgada, revelia, confissão.

Enquanto que no processo penal só a verdade real interessa, no processo cível convém a verdade aparente.

Outro argumento de grande prevalência, é aquele que considera o alcance da verdade real como uma utopia, sendo a substância da verdade inatingível.

Dessa forma leciona Cândido Rangel Dinamarco in litteris: “A verdade e a certeza são dois conceitos absolutos e, por isso, jamais se tem a segurança de atingir a primeira e jamais se consegue a segunda, em qualquer processo (a segurança jurídica, como resultado do processo, não se confunde com a suposta certeza, ou segurança, com base na qual o juiz proferiria os seus julgamentos). O máximo que se pode obter é um grau muito elevado de probabilidade, seja quanto ao conteúdo das normas, seja quanto aos fatos, seja quanto à subsunção destes nas categorias adequadas. No processo de conhecimento, ao julgar, o juiz há de contentar-se com a probabilidade, renunciando à certeza, porque o contrário inviabilizaria os julgamentos. A obsessão pela certeza constitui fator de injustiça, sendo tão injusto julgar contra o autor por falta dela, quanto julgar contra o réu (a não ser em casos onde haja sensíveis distinções entre os valores defendidos pelas partes); e isso conduz a minimizar o ônus da prova, sem, contudo alterar os critérios para a sua distribuição”.

A reconstrução de determinado fato torna-se apenas um retrato segundo a subjetividade das pessoas que o assistiram, e que tentam reproduzir ao julgado através de depoimentos pessoais, interrogatórios, oitivas de testemunhas.

Em outras palavras, sempre haverá uma interpretação suficientemente pessoal para ofuscar, ainda que pouco, a realidade.

Advogam Marinoni e Arenhart que jamais o juiz poderá chegar ao ideal da verdade real. O máximo que permite a sua atividade é chegar a um resultado que se assemelhe à verdade, um conceito aproximativo, baseado muito mais na convicção do mesmo de que ali é o ponto mais próximo da verdade que ele pode atingir, do que, propriamente, em algum critério objetivo.

Portanto, tendo-se por inatingível chegar até a verdade absoluta ou real, o que poderemos alcançar, por mais provas que tenham sido produzidas e/ou por mais empenho que o juiz tenha demonstrado, é um juízo de probabilidade, ou seja, um juízo intenso de verossimilhança, dotado de elevada probabilidade sobre como os fatos se passaram.

Não distorcendo totalmente do posicionamento acima, mas procurando tão-somente elucidá-los, Moacyr Amaral Santos sentencia que a verdade que se busca, quase sempre não se apresenta, ou nunca se apresenta com a brancura da verdade absoluta, mas apenas, com as cores da realidade sensível e inteligível. Contudo, é a verdade.

Luiz Francisco Torquato Avolio, em análise sobre o tema, certifica que assimilar­-se a verdade real à certeza absoluta e a verdade formal à certeza relativa seriam um erro sob o ponto de vista da gnosiologia judicial, da técnica da pesquisa da verdade, que é extremamente influenciada por regras éticas.

Independentemente da dicotomia paradoxal existente entre a verdade real e verdade formal, a participação do juiz é necessária para que se alcance uma justa decisão, não se admitindo mais o juiz que tão-somente observa o rigorismo[8] dos atos processuais quanto às provas. Refletindo a noção de Montesquieu de que o juiz teria que ser obrigatoriamente a boca que pronuncia as palavras da lei (la bouche de la loi)[9]. Sendo ser inanimado, mero aplicador de texto da lei, sem interpretá-la e nem a valorar.

Tal entendimento está superado e fruto do contexto de passagem do absolutismo para o liberalismo, entendia-se essa noção em face da vinculação dos juízes com a nobreza e, ainda, a necessidade da obediência à lei como mero produto da vontade geral.

Permitir posição proativa do julgador na instrução, até porque o processo é instrumento público, nada mais é do que dar ênfase à busca da verdade real, ponto nevrálgico do direito processual, quiçá de todo o direito.

Por isso, a diferença entre a verdade real[10] e a verdade formal tem sido gradativamente eliminada pela doutrina, considerando que o interesse objeto da relação jurídica processual penal não tem particularidade nenhuma que autorize a inferência de que se deve aplicar a este método de reconstrução de fatos diverso daquele adotado pelo processo civil.

Os critério que existem no posicionamento supra, fundam-se no fato do processo penal lidar com a liberdade do indivíduo, não se podendo esquecer que o processo civil labora também com interesses fundamentais da pessoa humana, tais como a família e, a própria capacidade jurídica do indivíduo, os direitos metaindividuais, o que faz com que seja totalmente despropositada a distinção da cognição entre as áreas.

Lenio Streck com extraordinária propriedade informa que a aventura dos juristas em busca da verdade real é como caçar a arca perdida. Através de Kant[11] aprendemos que há impossibilidade da apreensão da coisa em si, para compreendermos algo, não vem da coisa em si, mas sim, da autonomia do sujeito, já alforriado do "mito dado".

Defende-se que o processo penal se norteia justamente pela busca da verdade real que retira o juiz da posição de espectador inerte da produção de prova para então lhe conferir o ônus de determinar diligências ex officio[12], atuando como inquisidor, sempre que necessário para esclarecer ponto crucial do processo. E, existem decisões do STJ e STF que afastando o dispositivo do CPP com base no princípio real.

Sob autoridade de Ada Pellegrini Grinover, sabemos que o princípio da verdade real, que fora o meto de um processo penal voltado para a liberdade absoluta do juiz e para o uso de poderes ilimitados na busca da prova, o que hoje significa apenas a tendência a uma certeza próxima da verdade judicial.

Ou seja, aquela subtraída sob a exclusiva influência das partes pelos poderes instrutórios do juiz e uma verdade ética, processual e constitucionalmente validade.

Prossegue Streck, in litteris: “Com efeito, se, como diz Grinover, a verdade real foi (?) o mito de um processo penal voltado para a liberdade absoluta do juiz e para a utilização dos poderes ilimitados na busca da prova, então se está a tratar de uma “verdade” ligada a um juiz solipsista (subjetivista). De se notar que, ao contrário disso, a ideia de “verdade real” remete para um conceito de verdade em correspondência com a realidade, com a “coisa objeto do conhecimento”. Ilustrativa, nesse sentido, seria a imagem de um juiz que não passava (na verdade, ainda hoje é assim) de um juiz que era um produto mixado por dois modelos filosóficos (melhor dizendo, vulgatas de dois modelos): ao mesmo tempo em que “cava” a prova ao seu talante (sendo, assim, um subjetivista), utiliza-se, ideologicamente, do “mito do dado” para dar “pureza” ao “produto escavado”. Este me parece ser o busilis da questão”.

Carnelutti aliou à crítica sobre a utilização da verdade formal do processo civil, salientando que sua utilização implica reconhecer que a decisão judicial não é calcada na verdade, mas em uma não-verdade.

Supõe-se que exista uma verdade mais perfeita, a verdade substancial, mas que, para a decisão no processo civil, deve o juiz contentar-se com aquela imperfeita e, portanto, não condizente com a verdade, ou seja, a verdade formal.

A ideia desta derradeira, portanto, absolutamente inconsistente e, por esta mesma razão, foi paulatinamente, perdendo seu prestígio no seio do processo civil.

Na doutrina atual nenhuma referência mais faz a este conceito, que não apresenta qualquer utilidade prática, sendo mero argumento retórico a sustentar a posição cômoda do juiz de inércia na reconstrução dos fatos e a frequente dissonância do produto obtido no processo com a realidade fática.

De fato, não há como subsistir a divisão em verdade real e formal, a verdade é única e deve ser perseguida pelo julgador, não havendo que se cogitar em meia verdade ou verdade aparente, pois só assim, poderá se aproximar de um ideal de justiça por todos perseguidos.

Enfim, para que se tenha a verdadeira paz social e não o fracasso da atividade jurisdicional, além de ser inadmissível a existência de eventuais desigualdades que impeçam o resultado justo, é necessário que o julgador esteja o mais perto da verdade, pois a finalidade da atividade jurisdicional é promover a atuação da norma aos fatos efetivamente verificados.

Conclui-se que não há formas de atingir a efetiva justiça sem que se vislumbre a verdade fática. O Direito e a verdade complementam-se na medida em que o primeiro estabelece as formas legais de verificação dos fatos que dão causa à pretensão resistida, entre eles os que visam esclarecer à segunda[13].

Ex positis, as constituições modernas elegeram à categoria de direitos fundamentais os princípios que disponibilizam e regulamentam a busca da verdade. Atuando no Direito Processual, temos os princípios da verdade material e da verdade formal, utilizados na apuração dos fatos argumentados pelas partes, conduzindo o julgador num veredicto justo.

Ante essas diversas formas de uma vontade que quer a libertação na supressão da verdade, é oportuno considerar a verdade como ela é.

Também as limitações materiais e da lógica processual permite avaliar até que ponto o processo judicial brasileiro permite tal intento, bem como seus reflexos na sentença a ser proferida pelo julgador.

O processo, de acordo com Taruffo, se propõe a resolver “a incerteza que é dada quanto à veracidade ou falsidade das afirmações que têm a ver com os fatos relevantes do caso.” Desta forma, o significado de verdade é crucial para bom entendimento do instituto da prova e, conseguintemente, do processo como um todo.

Frise-se que concerne as partes demonstrarem ao juiz a verdade dos fatos alegados, nesse sentido, se faz necessário conceituar o que seria verdade.

Malatesta conceituou verdade como “a conformidade da noção ideológica com a realidade; a crença na percepção desta conformidade é a certeza”, dessa definição é possível destacar dois conceitos, realidade e certeza assim, o conceito de verdade está intimamente ligado ao conceito de certeza, porém não se confundem.

Segundo Taruffo somente existem verdades relativas dentro e fora do processo, pois toda situação cognitiva depende sempre dos limites do sujeito, podendo assim, não ser iguais e variar de acordo com a experiência.

Portanto, cabe então, delimitar o tema da verdade que se trata no processo. A verdade judicial[14], relativa, limitada pelas provas que as partes trazem aos autos, bem como suas respectivas narrativas acerca do fato, em conjunto como os limites da legislação vigente, tornam ainda mais complicada uma verdade real ou absoluta.

Assiste razão a Badaró[15] quando afirma que a verdade se refere as alegações dos fatos trazidas pelas partes.

Conclui-se que a verdade válida no processo é a verdade processual e não uma verdade absoluta, visto que essa última não existe na ciência jurídica.

Os filiados da corrente da verdade real defendem que o próprio Código de Processo Penal, em seus artigos 156, e 209 admitem ao juiz uma iniciativa probatória, essa somente é dada ao magistrado para que o mesmo possa alcançar a verdade real, a fim de uma decisão mais justa quanto possível.

Tal entendimento se mostra enraizado na cultura[16] do judiciário pátrio, contudo, não existe plantel teórico que sustente tal afirmação.

A princípio, cumpre cogitar que o Código de Processo Penal[17] brasileiro possui uma inegável e nítida matriz inquisitorial que não coaduna o preceituado pela Carta Política brasileira.

Portanto, para o adequado funcionamento do microssistema processual penal, esse deve estar de acordo com o preconizado pela Constituição e, ipso facto seus referidos artigos devem ser interpretados de forma sistêmica, partindo da lei maior.

Referências:

ALVIM, J, E. C. Elementos de teoria geral do processo. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

AVOLIO, L. E T Provas ilícitas. Interceptações telefônicas e gravações clandestinas. 2. cd. São Paulo: RT, 1999.

BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

BARROS, Marco Antonio. A busca da verdade no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 7 ed. São Paulo; Malheiros, 1999.

GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 6ª ed., São Paulo: Saraiva, 1999.

JARDIM, Afrânio Silva. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

LOPES, Hálisson Rodrigo. Princípios da verdade no processo brasileiro. Disponível em https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-processual-civil/principios-da-verdade-no-processo-brasileiro/ Acesso em 21.5.2020.

MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A Lógica das Provas em Matéria Criminal. Trad.: J. Alves de Sá. 2. ed. Lisboa. Livraria Clássica Editora M. Teixeira Cia (Filhos)., 1927.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. 5, Tomo I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

PRADO, Geraldo, Sistema Acusatório: A Conformidade Constitucional das Leis Processuais Penais, 3 ed. Lúmen Juris, Rio de Janeiro, 2005.

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil, 2º vol., São Paulo: Saraiva, 2000.

__________. Prova judiciária no cível e comercial. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

STRECK, Lenio. A verdade das mentiras e as mentiras da verdade (real). Disponível em: https://www.conjur.com.br/2013-nov-28/senso-incomum-verdade-mentiras-mentiras-verdade-real  Acesso em 21.5.2020.

TARUFFO, Michele. La Prueba. Artículos y Conferencias. Santiago. Editorial: Metropolitana, 2009

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[1] A contemporânea noção de verdade fora erigida ao longo de séculos e, desde a Antiguidade seu conteúdo foi misturando a concepção grega, latina e hebraica. Em grego, a verdade (aletheia) significa aquilo que não está oculto, o não escondido, manifestando-se aos olhos e ao espírito, tal como é, ficando evidente à razão. Em latim, a verdade (veritas) é aquilo que pode ser demonstrado com precisão, referindo-se ao rigor e a exatidão. Assim, a verdade depende da veracidade, da memória e dos detalhes. Em hebraico, a verdade (emunah) significa confiança, é a esperança de que aquilo que é será revelado, irá aparecer por intervenção divina. Em outras palavras, a verdade é convencionada pelo grupo que possui crenças em comum.

[2] Escreveu Malatesta: “A justiça penal não atinge seus fins, golpeando um bode expiatório qualquer; precisa do verdadeiro delinquente, para que se torne legítima a sua ação. Sem a certeza da culpabilidade, mesmo havendo a aquiescência do acusado, a condenação seria sempre monstruosa, e perturbaria a consciência social mais que qualquer outro delito. Ora, desde que nem toda confissão inspira certeza da culpabilidade, segue-se que a máxima confessus pro judicato habetur, sempre boa no campo civil, deve ser rejeitada no do direito penal.”.

[3] A acareação – mecanismo jurídico processual pelo qual duas ou mais pessoas são colocadas frente a frente para esclarecerem divergências relevantes em suas declarações – talvez seja o meio de prova de efetividade mais questionada em âmbito jurídico. Muito disso se deva, talvez, a uma crença de que duas (ou mais) pessoas que prestaram declarações – em sede de investigação preliminar ou no curso do processo – tenham sempre a tendência a simplesmente manter suas versões pretéritas. Um possível indicativo da importância da acareação como meio de prova consiste na análise do direito comparado. Com efeito, o instituto está positivado nos Códigos de Processo Penal de Portugal (art. 146), da Itália (arts. 211 e 212), da Argentina (arts. 276 a 278), do Paraguai (arts. 95 e 233) e na Ley de Enjuiciamiento Criminal Espanhola (arts. 451 a 455), apenas para ficar em alguns poucos exemplos. No Brasil, o instituto vem positivado nas regras dos arts. 230 e 231, do CPP e nos arts. 365 a 367, do CPP Militar. Este meio de prova não está apenas a serviço da instrução processual penal, admitindo-se a possibilidade de acareações no processo civil (art. 461, II e §§ 1º e 2º, do CPC) e inclusive em processos administrativos (v.g. art. 159, parágrafo 1º, da Lei 8.112/90).

[4] No concernente à classificação da inspeção judicial, podemos dizer que em sua estrutura trata-se de prova real ou material, pois a fonte probatória é uma coisa e não uma pessoa como na prova testemunhal. Mesmo quando a inspeção recai em pessoas, estas funcionam mais como objeto de observação do juiz, ou antes, como elemento passivo do ato, de como sujeitos ativos na colaboração do convencimento do juiz. Quanto à função, é prova crítica ou lógica e não histórica, visto não existir representação da coisa ou do fato inspecionado, mas assunção direta pelo juiz. Quanto à forma, a inspeção judicial é prova formal e não substancial, dado que o valor é apenas ad probationem (função unicamente processual) e não ad solemnitatem. Quanto à preparação, a inspeção judicial é considerada prova causal ou constituenda, por ser formada dentro e no curso do processo, como a prova testemunhal, o depoimento pessoal e a perícia. No que diz respeito às características, a inspeção judicial é meio direto de prova em que vigora o princípio da imediação entre o juiz com seus sentidos e a fonte de prova, sem se meter de permeio nenhum elemento intermediário. Cuida-se, outrossim, de meio de prova facultativo, pois com base nos elementos dos autos e observada a conveniência e a oportunidade o juiz determinará ou não a prova. É ainda meio de prova barato, menos custoso que a pericial e a testemunhal, basicamente o dispêndio é com o translado do juiz, das partes e dos advogados até o local do exame, e o gasto será ainda menor na inspeção realizada no próprio fórum. A inspeção judicial é meio de prova que encerra forte carga de humildade por parte do juiz; semanticamente, porque se agita de ato judicial cujo modus procedendi é simples e singelo; etimologicamente, porque o juiz, o mais das vezes, desce do estrado, na sua posição a cavaleiro, au-dessus de la mêlée, e vai para fora do fórum fazer in loco a inspeção (a descente sur lieux do direito francês), a verdadeira justiça chã. (In: Entrevista. Disponível em? http://www.cartaforense.com.br/conteudo/entrevistas/inspecao-judicial/1443 ).

[5] Geraldo Prado ao abordar o processo histórico do Sistema Acusatório no período da Modernidade identifica que foram os pensadores modernistas os responsáveis pela ruptura com o antigo sistema, cujo propósito principal era de manutenção do poder absolutista. O Sistema Inquisitorial tinha como base a retenção do poder nas mãos de alguns e para que se alcançassem tais fins faziam-se legitimadas as práticas de torturas para obtenção da "verdade" e as penas corpóreas como modo de punição.

[6] As provas possuem como objetivo obter o convencimento do julgador, que decide de acordo com o livre convencimento motivado ao apreciá-las, segundo o sistema adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro. Além disso, têm a natureza jurídica de direito subjetivo.

[7] Com o advento da nova Carta Constitucional, que trouxe como pilares direitos que eram outrora suprimidos, surgiu a necessidade de releitura de determinados dispositivos do ordenamento jurídico. Isso porque, dentre outros critérios para que uma norma seja considerada juridicamente válida, deve ser aferida sua compatibilidade material com a Lei Maior.

[8] O art. 317 do CPC estatui que “antes de proferir sentença sem resolução de mérito, o juiz deverá conceder à parte oportunidade para, se possível, corrigir o vício.” Trata-se, segundo entendimento de Márcio Carvalho Faria, do princípio da colaboração ou cooperação, o qual é previsto de maneira expressa no CPC, em sua parte geral, e que, dentre outras características oportunamente abordadas, consiste na observação, pelo magistrado, do chamado dever de advertência.

[9] Tornou-se recorrente a crítica feita a noção de que o juiz seja a "boca da lei", ou juiz robot que são expressões usualmente usadas em sentido pejorativo. Porém, a crítica não é justa. Pois a ideia de Montesquieu decorreu naturalmente do princípio da legalidade que, apesar de enfraquecido, continua a integrar nosso vigente sistema constitucional. E, há outra noção que não pode ser olvidada, a de que uma sociedade de homens livres deva ser governada por leis e, não, por homens ainda que sejam juízes. Em resumo, procura-se substituir-se as discricionárias decisões judiciais (de cunho predominante político), por decisões vinculados ao sistema jurídico (decisões predominantemente jurídicas). O juiz que obedece à lei não exerce verdadeiro poder. Defere ou indefere o pedido do autor, em obediência a um dever. O juiz que, abusando da hermenêutica, faz a lei dizer o que ele quer, este sim, exerce poder: defere ao amigo o que nega ao inimigo. A crítica mais enfática à Montesquieu baseia-se na existência de várias interpretações do texto legal, donde surge a possibilidade de extrair-se, de um texto vetusto, uma norma nova, mais consentânea com a atualidade. Enfim, trata-se da criação jurisprudencial do Direito que erige antítese ao princípio da legalidade e a supremacia da lei.

[10] Mirabete, no seu Processo Penal (1991): A verdade real surge quando “a ideia que (o juiz) forma em sua mente se ajusta perfeitamente com a realidade dos fatos.” O que é isto, senão a verdade no sentido da ontologia clássica? Como misturá-la com a verdade da metafísica moderna?

[11] O grande busilis é que a verdade não possui um significado único, tampouco estático e definitivo, sendo influenciada por inúmeros fatores. Destarte, a construção de um sistema filosófico configura uma verdade dogmática que se contrapõem a outras verdades dogmáticas. A concepção de verdade foi objeto de estudo de diversos pensadores ao longo da história da filosofia, mas três particularmente exerceram forte influência: Leibniz, Kant e Husserl.

[12] Pelo princípio da instrumentalidade das formas, temos que a existência do ato processual é um instrumento utilizado para se atingir determinada finalidade. Assim, ainda que com vício, se o ato atinge sua finalidade sem causar prejuízo às partes, não se declara sua nulidade. As petições iniciais, por exemplo, inauguram a fase postulatória e criam o caminho do processo com objetivo de resolver um conflito. Por conta da importância dessa peça, algumas formalidades são essenciais para sua elaboração, mas que nem sempre são seguidas à risca. Em resumo, o princípio da instrumentalidade das formas pressupõe que, mesmo que o ato seja realizado fora da forma prescrita em lei, se ele atingiu o objetivo, esse ato será válido.

[13] É importante a distinção das atividades de valoração da prova e do ato de decisão, ou melhor, de quando considerar que o processo de valoração atingiu o ponto necessário para que possa ser concluído em um sentido positivo ou negativo, na medida em que ambas atividades devem ser governadas por parâmetros distintos. Embora ambas atividades costumem ser tratadas no chamado contexto da decisão, tem razão Ferrer Beltrán ao distinguir o momento da valoração, de um lado, do momento da decisão, em si, de outro.

[14] A verdade processual deve ser entendida como uma verdade aproximativa, de onde se pode extrair que determinada tese é mais plausível (mais próxima da verdade possível  para o conhecimento humano) e preferível a outras por seu maior “poder de explicação” (sem dar preferência a uma ou outra versão dos fatos) e maior controle  (passível de prova e oposição). Além disso, deve ser compreendida como uma verdade provável, baseada num juízo de probabilidade, particularizada com a intensa argumentação dialética entre os sujeitos cognoscentes (partes e juiz) e com a garantia do contraditório pleno em um procedimento adequado e condizente com o postulado do devido processo legal. Por fim, a verdade no processo só pode ser construída como sendo uma verdade normativa, aquela em que, sendo convalidada pelo respeito às normas jurídicas e comprovada definitivamente pelas provas, terá valor normativo, de modo que a decisão definitiva, mesmo que não tenha sido  proferida com alto grau de certeza pelo magistrado, mas tenha mesmo assim transitada em julgado, acarretará a formação da coisa julgada e a pacificação da lide.

[15] Superado o juízo de admissibilidade probatória, é necessário que sejam produzidos os meios de provas requeridos pelas partes e deferidos pelo juiz. Novamente, haverá inegável predomínio das regras legais sobre as regras epistemológicas.

[16] A duração de um processo submetido ao sistema judicial depende de inúmeros fatores, como o tipo de  procedimento, a complexidade do caso, tempo gasto na coleta de provas, prazos para prática de atos  processuais (como os recursos, por exemplo), desempenho dos profissionais na condução do caso, cultura institucional, entre outros. O Poder Judiciário ocupa posição de extrema relevância na organização pública, devido à natureza de suas atribuições e seus efeitos políticos e sociais, de maneira que as disfunções decorrentes de má administração atingem a sua credibilidade. Como disse Calamandrei: “Os juízes são como os membros de uma ordem religiosa: é preciso que cada um deles seja um exemplo de virtude, se não quiser que os crentes percam a fé.

[17] Um novo Código de Processo Penal é necessário, mas não pode ser qualquer um. Por isso, há a proposta de enfrentamento de questões de modo ampliado, sério e vinculado ao tanto que já se produziu sobre a questão.