Resumo:
O texto analisa os
princípios fundamentais da execução civil em face do CPC/2015.
Vigeu na doutrina clássica
e, em particular durante a vigência do Código Buzaid a crença de que a execução
que em geral era feita em processo autônomo, muito se diferenciava do processo
de conhecimento, particularmente pela inexistência do contraditório.
Afinal com base no título
executivo já existia a certeza, a liquidez e a exigibilidade, além da
inadimplência do demandado, perfazendo todos os pressupostos exigidos para
execução.
Por essa razão, toda defesa
processual que o executado quisesse produzir, seja na execução com base em
títulos judiciais ou não, deveria realizar-se em processo autônomo, chamado de
embargos do devedor e cuja natureza jurídica é de processo de conhecimento.
Com a evolução do processo,
paulatinamente percebeu-se o exagero dessa acepção e, passou-se então a
defender a ideia de que em certos momentos do procedimento era positivamente
autorizado o contraditório.
De sorte que exequente e
executado podem e devem se manifestarem[1] sobre os bens penhorados,
ou sobre a avaliação procedida, ou ainda, diante de um possível concurso
singular de credores, acenando com a nítida a existência de contraditória no
processo de execução.
Porém, contemporaneamente,
passou haver a aceitação das chamadas exceções pré-executividade (em verdade, objeções
de pré-executividades[2]), o que viabilizou as
defesas apresentadas no curso da própria execução, então o contraditório se ampliou
e só se condiciona, eventualmente diante de algumas limitações legais.
A ideia de defesa se
materializou concretamente a partir de 2005, nas execuções de títulos judiciais
que dispensaram o processo em separado, podendo no curso do próprio
procedimento ocorrer o cumprimento de sentença.
A ritualidade processual
admitiu a defesa do executado chamada de impugnação ocorrendo dentro do
cumprimento da sentença, deixando de existir o procedimento autônomo para a
defesa do executado, ao menos em se tratando de efetivação de títulos
judiciais.
Eis que haja a observância
do contraditório no processo de execução, porém não com a mesma intensidade
indicada pelos arts. 9 e 10 do CPC de 2015.
Assim tanto no cumprimento
de títulos judiciais bem como no processo de execução de títulos
extrajudiciais, haverá várias situações em que o juiz será convocado a examinar
de ofício umas questões sem haver a prévia oitiva das partes.
Quando ocorre, por exemplo,
o chamado arresto executivo (art. 830 do CPC/2015) que poderá ser concretizado
mesmo sem prévia decisão judicial, ocorrendo diante da expressiva e reiterada
ausência do executado para ser devidamente citado.
O mesmo também acontece com
a escolha do meio de coerção ou de sub-rogação que será acoplado à ordem
judicial, quando da imposição de cumprimento de prestação da fazer, não fazer e
entregar coisa. Mesmo que as partes possam, depois de imposta a ordem com a
ameaça de certo meio coercitivo ou sub-rogatório manifestar-se, inclusive
solicitando a troca do mecanismo ou da técnica usada, é fato que o juiz tem
plena autonomia para estabelecer o meio coercitivo ou sub-rogatório.
Porém, são feitas várias
ressalvas, tornando-se evidente a incidência do contraditório tanto na execução
de títulos executivos extrajudiciais, o contraditório é bem menos evidente,
posto que a defesa possível possa ocorrer em processo em separado, também
denominado de embargos à execução (arts. 944 e ss do CPC). Mas reconheçamos que
é inequívoca a presença do contraditório.
É possível para o magistrado
encontrar a execução equilibrada, onde se consegue obter um meio-termo entre os
princípios do resultado e da menor onerosidade para o executado, permitindo que
as partes venha a participar do processo, a fim de encontrar o ponto de melhor performance da efetivação judicial das
prestações.
É notável que o CPC/2015
acompanhando a tendência mundial do constitucionalismo democrático, veio a
elencar e a encarnar em diversos artigos os princípios constitucionais do
processo já previstos na CF/1988.
E, com relação à tutela
jurisdicional executiva é mister destacar o art. 4º, in litteris: “As partes têm direito de obter em prazo razoável a
solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa” (o que de certa
forma reprisa o que a EC 45/2004 preconizou com a famosa expressão “duração
razoável do processo”, carreando maior eficácia ao acesso à justiça) e o art.
6º, novamente in litteris: Todos os
sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo
razoável, decisão de mérito justa e efetiva”.
Definitivamente o Código Fux
trouxe para o interior do direito processual brasileiro a interpretação
constitucional de que o acesso à justiça, compreende, a obtenção da prestação
jurisdicional em tempo razoável, com a máxima efetividade possível. Sendo um
norte a guiar todo o processo, principalmente quando inserido na tutela
executiva.
Impõe-se cautela na
generalização de alguns princípios clássicos. Pois conforme visto, apesar da
abertura do sistema para um modelo de atipicidade de técnicas executivas para
prestações pagar quantia, ainda existe um modelo padrão atrelado a um execução
típica e relacionada com a expropriação patrimonial do executado e calcado na
iniciativa do exequente.
Desta forma o regime basilar
da execução pecuniária adota técnica diversa daquela utilizada para fazer
cumprir as prestações de fazer, não fazer e entregar coisa.
O sistema jurídico integral
de proteção oferecido, nos faz perceber que os princípios adiante analisados
serão indistintamente aplicados a todas as espécies de prestações, apenas
variando conforme o título de título executivo.
Reafirmamos que para as
execuções fundadas em sentença ter-se-á um processo sincrético, composto de
fase cognitiva e fase executiva, enquanto que para as execuções lastreadas em
títulos extrajudiciais, o regime será diverso.
De qualquer forma, é
importante a advertência que seja em fase processual, seja como processo
autônomo, a execução civil sempre se subordinará aos princípios gerais
fundamentais a todo o processo civil com especial atenção as garantias do
devido processo legal, da efetividade da jurisdição, da tempestividade da
prestação jurisdicional dentre outros.
O princípio do título
executivo nos informa que toda a execução tem por base o instrumento especial,
que a lei chama de título executivo. E, tal título pode originar-se de ato
judicial ou figura equiparada ou de documento representativo de negócio
jurídico, e que constitui sempre como pressuposto processual indispensável para
o acesso à atividade executiva.
A origem do princípio do
título executivo sintetizado no brocardo nulla
executio sine titulo, implicava a conclusão de que a efetivação de qualquer
direito exigia o seu prévio reconhecimento – em juízo de cognição plena e
exauriente.
A evolução contemporânea e a
experiência moderna com os juízos sumários e a tutela de urgência demonstram
que a leitura antiga do referido princípio não se coaduna mais, e que a função
do princípio é meramente operacional, impondo-se como um requisito específico
para dar início à atividade executiva.
Há de se alertar que somente
a lei poderá criar títulos executivos e, consequentemente, somente a lei poderá
estabelecer as hipóteses em que a execução seja admitida. O CPC/2015 arrolou os
documentos qualificados como títulos executivos em seus arts. 515 e 784.
Quanto ao princípio da
tipicidade e atipicidade das formas executivas que se relaciona à averiguação
da necessária correlação, imposta juridicamente entre as espécies de prestação.
Assim existe determinada técnica para a tutela de certa prestação obrigacional,
quando então, se aponta que existe a tipicidade das formas executivas. Do
contrário, quando o sistema é aberto permite ao magistrado a eleição da melhor
técnica, este será considerado como atípico.
Evidentemente que os
sistemas típicos das formas executivas apresentam a contenção ao poder
jurisdicional posto que proteja tanto a esfera de liberdade quanto do
patrimônio e veda o excesso eventual de arbítrio por parte do Estado.
Ao se delinear a noção que a
devassa da esfera jurídica do executado só deve ser penetrada mediante os meios
de execução previamente definidos em lei, a referida técnica limita a atual do
Estado-juiz, em prol da preservação da liberdade individual e também da
preservação da dignidade da pessoa humana.
Mas, como o Estado transformou-se
e doravante coloca-se como ao lado do cidadão, deverá zelar pela proteção de
seus direitos, e em prol da necessidade de se atender a tutela efetiva dos
direitos, o legislador parcialmente rompeu o engessamento do poder executivo do
juiz, dando-lhe assim a mobilidade necessária para efetividade da tutela de
direitos.
No caso de títulos
judiciais, e diante das prestações de fazer, não fazer e entregar coisa, o juiz
está autorizado a determinar a modalidade execução adequada a cada caso concreto.
A possibilidade da escolha de instrumentos como a multa coercitiva, a
intervenção em empresa ou qualquer outra considerada como hábil e efetiva,
aponta para a elastividade do regime e a confiança na prudente atuação
jurisdicional.
A abertura do sistema para a
atipicidade das formas executivas pretende reafirma o processo como forma efetiva
de dar tutela as várias situações de direito substancial, trazendo não só
procedimentos e sentenças diferenciados, como também dando azo que exequente e
executado possam requerer e determinar a modalidade executiva mais adequada ao
caso concreto.
Hoje, a efetivação de
prestações de fazer, não fazer e entregar coisa caracteriza-se atualmente por
sua atipicidade, reafirmando o compromisso de maior efetividade da tutela de
direitos, coerente com o Estado Constitucional.
Mas, se tratando de
prestações pecuniárias impostas por decisão judicial, há ainda um ranço
arraigado às clássicas concepções, de cunho liberal e movido por um sistema típico
de tutela para a execução.
Mas, se observa que a partir
do art. 513 do CPC/2015, conforme ainda o art. 139, IV do mesmo diploma legal,
essa não foi a alternativa seguida pelo ordenamento jurídico pátrio. Aliás,
muitas polêmicas foram resolvidas com a positivação ora de entendimento jurisprudencial
reinante no STJ ou STF, ora como a clara positivação de conteúdo, forma e
objetivo da norma jurídica.
A abertura autorizada
permite concluir que também para esse tipo de prestação vigora a atipicidade de
formas executivas, de maneira a admitir que o juiz impor o pagamento de soma de
dinheiro sob a ameaça de uso de medida coercitiva ou de sub-rogação que entenda
ser a mais adequada ao caso concreto.
Concluímos então que mesmo
para os títulos executivos judicias vige a atipicidade de meios executivos,
habilitando o magistrado o emprego de qualquer técnica de coerção ou
sub-rogação que avalie adequada.
Todavia, em se tratando de
títulos executivos extrajudiciais, a opção do legislador fora outra. Pois,
nesses casos, os documentos sobre os quais se baseiam a execução como não tem
nascedouro na atividade jurisdicional do Estado, é razoável e legítimo que
existam limitações às técnicas processuais impostas e à disposição do
exequente, a fim de se evitar injustas interferências sobre a esfera patrimonial
do executado. Portanto, nesse âmbito vigora o modelo da tipicidade das formas
executivas.
Há de se observar que para
cada espécie de prestação, haverá uma ou mais técnicas específicas e elencadas
pela lei. Para as prestações de fazer e não fazer, a lei autoriza o emprego da
multa coercitiva, ou da sub-rogação da prestação a terceiros, ou ainda, permite
a conversão da obrigação em perdas e danos.
Para as prestações de
entrega de coisa, em regra estas se resolver através de busca e apreensão ou de
imissão de posse. Finalmente, para as prestações pecuniárias, normalmente serão
satisfeitas por sub-rogação patrimonial, ou seja, através da expropriação
patrimonial do executado, ou até, eventualmente de terceiros para a quitação da
quantia exequenda.
Percebe-se então que o
Código Fux veio a adotar diferentes soluções pautando-se basicamente na origem
do documento que autorizou o início da atividade executiva.
O princípio do resultado
simboliza a mais marcante diferença entre a relação processual de conhecimento
e a de execução. Enquanto que a primeira é pautada pela isonomia entre os
litigantes, na execução há a predominância da posição processual do exequente (credor).
Assim também no cumprimento
de sentença que se desenvolve no exclusivo interesse do credor, conforme o art.
797 do CPC/2015, embora se respeite igualmente os direitos do executado. A
atividade executiva se dirige exclusivamente a satisfazer um interesse já
reconhecido como existente do exequente (credor). De sorte que não existe a
chamada “paridade de armas” entre os litigantes, e nem eles estão em situação
de igualdade que lhe permita ter as mesmas oportunidades ou o mesmo espaço de
participação no processo.
Devido a esse fato, ao
exequente incumbe a indicação de bens do executado que se sujeitarão à penhora.
Tem ainda a prioridade na escolha da destinação do bem penhorado, podendo optar
por adjudicá-lo ou por proceder a sua alienação forçada (seja judicial, ou por
iniciativa particular, através de corretor ou leiloeiro público).
O exequente também tem a
disponibilidade da execução, podendo desistir desta ou de alguns de seus atos
peculiares, independentemente do consentimento do executado (art. 775).
A predominância das
prerrogativas do exequente também é observada nas técnicas processuais
disponíveis para a efetivação de prestações de fazer, não fazer e entregar a
coisa. Cabe, em princípio de forma exclusive, na execução de títulos
extrajudiciais, a escolha sobre se prefere a prestação realizada por terceiro
ou a compensação por perdas e danos (art. 816).
Na execução de sentenças,
poderá o exequente escolher entre a prestação devida e perdas danos (art.499).
Enfim, há evidente
predomínio da situação do exequente (credor) em face do executado (devedor). A
isonomia entre os litigantes não vige plenamente neste tipo de relação
processual, em razão da pressuposição de que o credor demandante tem a razão já
atestada e reconhecida ou presumida pelo Estado.
O princípio da
responsabilidade patrimonial no processo de execução que expressa a clássica
orientação do processo civil que entende que a responsabilidade patrimonial
deve incidir no patrimônio do sujeito obrigado e inadimplente. A afirmação
advém do direito material, embora inclua o dever de prestar, mas oferece como
consequência por seu descumprimento, a sujeição patrimonial (que é uma
verdadeira vitória evolutiva se recordarmos que antes da Lex Poetelia Papiria, a responsabilidade recaía sobre o corpo do
devedor, podendo-lhe reduzir à escravidão, esquartejamento ou morte, e até de
sua família).
Giovanni Brunetti afirma que
a obrigação é um dever qualificado, onde o devedor tem a prerrogativa de
escolher entre a prestação da confuta devida ou deixar que o credor invada seu
patrimônio, para satisfazer sua pretensão. Não haveria, porém, nesse
inadimplemento nenhum ato ilícito, mas ao revés, essa seria uma conduta
perfeitamente lícita, legítima e autorizada pela lei, gerando apenas a
consequência da responsabilidade patrimonial.
Assim o art. 389 do CC
afirma que o não cumprimento obrigacional resulta na responsabilidade em perdas
e danos. E, o art. 391 do mesmo diploma legal, prevê que pelo inadimplemento
respondem todos os bens do devedor.
Ademais, em face do
princípio da incoercibilidade das prestações, impôs ao processo, a estruturação
de mecanismos de execução sempre tendentes à responsabilidade patrimonial.
Porém, há de se acautelar que nem sempre a necessária conversão de todas as
prestações em perdas e danos era artificial e negava a proteção adequada aos
interesses, o que trouxe a evolução para o Código Buzaid e criaram-se
instrumentos hábeis para impor o cumprimento de prestações assumidas,
principalmente as prestações de fazer, não fazer e entregar coisa. O que atende
a mera questão lógica cartesiana, pois quem assume uma obrigação, é que tem o
dever de adimpli-la.
O arts. 461 e 461-A do
CPC/73 inspirados no CDC tinham por fim prever mecanismos de coerção, capazes
de interferir na vontade do obrigado, ou ainda, mecanismos de sub-rogação,
aptos a conseguir por via alternativa a prestação devida. Assim, esses tipos de prestações trouxe uma
clássica ruptura com a noção de responsabilidade patrimonial, trazendo a
responsabilidade pessoal para atividade executiva.
Concluímos então que o
sistema processual pátrio convive harmonicamente com dois princípios atinentes
a responsabilidade na execução. Para a efetivação de prestações que impliquem
em pagamento de soma em dinheiro, prevalece apesar de que não de modo
exclusivo, a ideia de responsabilidade patrimonial, conforme preconiza o art.
824 CPC/2-15.
Por outro lado, para as
prestações de fazer, não fazer e entregar coisa, é possível prevalecer a
responsabilidade pessoal, principalmente nas execuções fulcradas em títulos
judiciais. Ao passo que para as execuções fundadas em títulos extrajudiciais
predomina o uso da responsabilidade patrimonial.
Porém, a responsabilidade
pessoal pode ocorrer no caso das obrigações alimentares ou da cláusula geral do
art. 139, IV do CPC/2015 e também as prestações de fazer, não fazer e entregar
coisa previstas em título judicial podem resultar em responsabilidade
patrimonial.
O princípio da menor
onerosidade da execução deve ser equilibrado pelo princípio do resultado que
preconiza a efetivação judicial das prestações que deve ser cumprida em prol do
exequente, uma vez que possui a seu favor documento representativo da
existência da obrigação e do quantum
debeatur.
Desta forma, prevê o art.
805 do CPC, que, sempre que a execução possa desenvolver-se por mais de um
meio, deve-se optar por aquele que seja menos gravoso ao executado, fruto do
respeito ao princípio da preservação da dignidade humana (que se erige como
fundamento da República Federativa do Brasil).
Por conseguinte, a efetivação do processo de execução deve se manter no equilíbrio entre o interesse do exequente que merece ser satisfeito e respeitado da forma mais célere que possível e ainda a esfera do executado que não pode ser atingida com expediente de vingança ou retaliação pelo descumprimento obrigacional.
É o que exprime o art. 847
do CPC/2015 posto que uma vez efetivada a penhora de bens na execução, poderá o
executado postular pela substituição desses bens penhorados por outros, desde
que comprove que lhe será menos onerosa e não trará prejuízo ao exequente.
Em síntese, o princípio do
resultado é o que essencialmente norteia e representa a forma como deverá se
desenvolver o processo de execução, a fim de se obter a solução mais adequada
para o cumprimento voluntário e tempestivo da prestação exigida. E, sempre que
coexistirem mais de uma forma igualmente hábil para obter tal resultado, deverá
se optar pela menos gravosa ao executado.
O princípio da transparência
patrimonial é aquele necessário para que haja instrumentos que tornem acessível
o patrimônio a ser afetado pela execução. Inclusive facilitando a localização
de bens passíveis de penhora e alienação.
Assim, poderá o exequente
apontar os bens sujeitos à execução, poderá impor ao devedor ou eventual
responsável o dever de indicar o patrimônio disponível, obrando em colaborar
com judiciário para o desenlace do processo de execução. Ou ainda, poderá o
oficial de justiça ter o dever de localizar o patrimônio do executado que seja
apto a responder pelo débito exequendo (art. 523, terceiro parágrafo e art.
829, §1º do CPC/2015).
Mediante a ordem judicial, o
executado deverá proceder a indicação de bens passíveis de penhora, bem como
sua localização, valor, prova de propriedade, e se for, o caso, prova de
inexistência de ônus sobre estes (art. 774, V). O descumprimento dessa ordem
pode acarretar a imposição de multa e ainda de outra medida que seja necessária
para o cumprimento da determinação judicial (art. 139, IV e art. 773, III do
CPC).
Assim o patrimônio do executado
e que pode ser atingido pelo processo de execução é transparente para o
Judiciário, não sendo possível ao executado e nem eventual responsável invocar
qualquer grau de privacidade para esconder seus bens da devida constrição
judicial. Tudo aquilo que possa interessa à execução deve estar acessível ao
processo, ao exequente e principalmente, ao judiciário.
O princípio da livre
iniciativa ou da inércia da jurisdição civil informa que a atuação
jurisdicional depende da provocação do interessado, e determina que a execução
depende da promoção do exequente para fazer cumprir não só a sentença de
mérito, mas também em relação à prestação da tutela jurisdicional executiva.
Logicamente que é mais fácil
a identificação da inércia quando a execução tem início por demanda instaurado
em processo autônomo, conforme ocorre com os títulos extrajudiciais, por outro
lado, tal princípio não fica tão evidente quando encontramo-nos diante de
cumprimento de sentença, onde a atividade executiva se desenvolve numa fase sucessiva
à de conhecimento, que impôs a prestação. Mas, também lá conforme prevê tanto o
art. 520 como o art. 523, 536 e 538 também resta presente o princípio da
inércia.
O princípio da
disponibilidade da execução denota que iniciado por demanda que inaugure a
relação jurídica processual, mas também por simples atos executivos de
cumprimento de sentença.
Pois o art. 775 do CPC/2015
expõe claramente que o exequente tem a faculdade de desistir da ação executiva
ou de alguns atos executivos. E, para a validade de tal desistência é
necessária a homologação nos termos do art. 198, parágrafo único do mesmo
diploma legal.
Deixa claro o texto legal
tratar-se de faculdade posto que corresponda a uma situação jurídica subjetiva,
caracterizada pelo fato de que não cria nenhum prejuízo em face de quem ela é
exercida.
Nem sempre a referida
desistência se dá por mero capricho do exequente, e o CPC/2015 ficou atento as
hipóteses, em que eventualmente pudesse desistir para escapar de eventual
sentença de procedência dos embargos do executado, pois, se fosse extinta a
execução, o alvo principal dos embargos não mais existiria, e essa demanda
perderia definitivamente o seu objeto.
Acautelou-se pois a desistência
da execução é sempre possível e será unilateralmente decidida pelo exequente, e
dependendo ainda, de homologação.
A diferença situa-se nos
efeitos da desistência, principalmente quando o executado já tenha interposto
embargos fundados em matérias de mérito da execução, a execução será extinta,
porém não os embargos, senão apenas com expressa concordância do embargante, seguindo
a regulamentação semelhando à do art. 485, VIII, §4º do CPC/2015.
Frise-se, porém, que se a
desistência da execução for anterior à interposição de embargos, ou se for
posterior, este se fundamentar em matéria processual (como por exemplo, a
cumulação de execuções ou competência), então a desistência da execução terá o
condão de extinção dos embargos do executado, justamente porque nenhum
benefício terá o embargante em conseguir uma sentença de procedência sobre o
conteúdo processual in casu.
O art. 775 do CPC/2015 não
altera a livre disponibilidade da execução, porém lhe oferece tratamento
diverso quanto aos seus efeitos, especialmente em relação à extinção ou não dos
embargos do executado eventualmente interposto.
Tal distinção dependerá do
tipo de matéria que tiver sido alegada nos embargos, por isto, se tornou
relevante à classificação dos embargos, se de rito ou de mérito, que leva em
consideração o conteúdo dessa demanda. Assim, matérias como excesso de execução
ou legitimidade poderão trazer maior dificuldade na definição da natureza dos
embargos interpostos.
Recomenda a prudência o
respeito ao princípio do contraditório, devendo o magistrado intimar o
executado para se manifestar a respeito de sua concordância ou não com a
extinção dos embargos interpostos à execução.
Outra importante questão é
referente aos ônus sucumbenciais (honorários[3] e custas processuais)
decorrente da desistência homologada. Caso já tenha ocorrido a citação do
executado e, se já houver penhora ou depósito, a regra é a de que será devida a
verba sucumbencial.
Caso a desistência da
execução implique igualmente na extinção dos embargos do executado, a verba
sucumbencial se estenderá, também à estes, e só não serão devidos os
honorários, nesse caso, se o executado embargante anuir expressamente a
respeito, por meio de seu advogado.
Havendo a desistência de
alguns atos executivos, se outros puderem serem substituídos, poderá também
acarretar o término do processo de execução.
Conforme leciona Marcelo
Abelha: “Parece-nos que o legislador refere-se exatamente às situações em que,
depois de requerida uma via coercitiva, como por exemplo, a multa diária, o
exequente resolva desistir desta, para solicitar uma medida sub-rogatória, como
a execução por terceiro”.
O art. 775 CPC/2015 comporta
também as hipóteses em que a tutela executiva não ocorre na forma autônoma, mas
como cumprimento de sentença, em fase seguinte a cognição judicial.
A decisão que homologa a desistência do exequente de prosseguir o processo de execução seja interlocutória ou sentença tem eficácia imediata, e, por isso, a situação após a desistência deve ser a mesma anterior à instauração da demanda executiva (retorno ao status quo ante) do executado.
Se a medida executiva da
qual se desistiu fora eventualmente paga, esta quantia deverá ser devolvida, já
que a desistência implica no retorno ao estado anterior ao ato do qual se
desistiu. Daí ser relevante identificar o pedido de desistência e de
substituição da medida executiva. Pois neste último caso, não acarreta o
retorno ao status quo que fora alterado pela medida executiva substituída.
Trouxe ainda o CPC/2015
outra regra em seu art. 785, pois a existência do título extrajudicial não
impede que o exequente possa optar pelo processo de conhecimento, a fim de
obter o título executivo judicial. A única e razoável interpretação extraível
nesse caso, é o fato de o legislador evidenciar sua posição de gradativamente
diminuir a eficácia do título extrajudicial diante do título judicial, conforme
se observa a partir de vários dispositivos do novo CPC (art. 1.012, §2º, que
transforma execução definitiva em provisória).
Reconheçamos que a regra é
bizarra e acaba sendo justificada para atender as esdrúxulas situações que não
precisariam de tal quimera para serem devidamente socorridas.
O princípio do desfecho
único que significa a extinção da execução[4] não está atrelada à
tradicionalmente terminologia de procedente ou improcedente do pedido, tão
comum no processo de conhecimento quando ocorre o julgamento da lide[5].
Implica afirmar que a função
executiva termina de forma típica ou normal, quando se prolata a sentença que
reconhece a satisfação do exequente. Desta forma a execução civil poderá ser
frutífera ou infrutífera, mas não procedente ou improcedente.
Por consequência, concluímos
que a posição do executado no processo é, na melhor das hipóteses, de controle
da regularidade dos atos executivos, sem permitir, portanto, que a execução
seja um novo palco para discussões da pretensão executiva.
O referido princípio sofre
variações conforme se trate de cumprimento de sentença, ou seja, um processo
autônomo para execução de título extrajudicial. Desta forma, existe a
possibilidade de o executado questionar o processo ou a pretensão executiva
mediante técnica processual dos embargos do executado, que são formalmente uma
ação judicial, de conteúdo de defesa, mas de cunho cognitivo.
O executado poderá oferecer,
em procedimento próprio, em uma demanda cognitiva e oposta à execução, os
embargos do executado, que ex lege
não são dotados de efeito suspensivo, e que terão por conteúdo qualquer matéria
que seria lícito ao executado oferecer em contestação (art. 747).
Por outro viés, caso seja
uma execução fundada em título judicial, há de se distinguir se é uma execução específica,
ou uma por quantia certa. Pois na execução específica, pode haver as medidas
coercitivas tais como multas, ou ainda, as medidas sub-rogatórias (como imissão
de posse ou busca e apreensão), de forma simples e objetiva, não sendo
reservado um procedimento ou rito específico para ser realizado o cumprimento
de sentença das obrigações específicas (princípio da atipicidade de meios e
procedimento executivo).
O art. 525 do CPC/2015 que
disciplina a impugnação do executado ao cumprimento de sentença esteja inserto
no procedimento para pagamento de quantia, dando a entender que não há a
possibilidade de o executado valer-se da impugnação no cumprimento de sentença
de obrigações específicas.
Mas, é lógico que poderá
valer-se o executando, considerando o que preceitua o art. 515. E, ainda as
decisões interlocutórias proferidas no cumprimento de sentença possam serem
recorridas pelo executado através de agravo de instrumento.
Ressalte-se que não existem
decisões interlocutórias irrecorríveis no CPC de 2015, apenas não agraváveis,
mas que podem ser recorridas como preliminar de apelação.
Tratando-se de cumprimento
de sentença para pagamento de quantia certa, a regra é diversa porque as
próprias peculiaridades dessa modalidade de execução dependem de uma sequência
específica de atos executivos.
Assim é preciso, por
exemplo, penhorar bem do patrimônio executado, e, se não for penhorado ativos
financeiros, é necessário a sua avaliação e posterior expropriação em leilão
público[6] (ou adjudicação ou apropriação
de frutos e rendimentos), o que não é fácil e nem célere.
A execução não é tão simples
como nas obrigações específicas, o legislador criou a possibilidade de o
executado insurgir-se mediante a oposição de impugnação de cumprimento de
sentença que impõe o pagamento de quantia prevista nos arts. 525 e seguintes do
CPC/2015, que tem conteúdo limitado ex
lege é desprovido de efeito suspensivo, formando um incidente processual
cognitivo inserido na sequência de atos do cumprimento de sentença.
Aliás, o legislador permitiu
que o juiz venha atribuir o efeito suspensivo à referida impugnação desde que
presentes, cumulativamente, os requisitos do fundamento relevante e o risco de
dano incerto ou de difícil reparação ao executado. Não é relevante o mero fumus boni iuris[7],
posto contra este há a presunção de verdade do título judicial, que possui
eficácia abstrata executiva.
A motivação constitucional
trazida pelo Estado contemporâneo é no sentido de realizar os direitos do
cidadão, onde se insere o direito à tutela justa e efetiva, assim, deixou o
julgador de ter uma postura tímida e inerte para assumir conduta participativa
e comprometida com a entrega, em tempo razoável e satisfatório da tutela
jurisdicional.
O papel participativo
acarreta o surgimento de novas técnicas processuais e outras revisitadas. A
atipicidade dos meios executivos habilita o juiz em cada caso concreto, usar o
meio executivo que entenda ser o mais adequado para dar, de forma justa e
efetiva a tutela executiva.
O limite natural deste
princípio é outro princípio correspondente ao menor sacrífico que possível do
executado. A regra da atipicidade igualmente se aplica para a efetivação da
tutela provisória conforme o art. 297 do CPC.
Para o caso de títulos
judiciais e extrajudiciais, para o pagamento de quantia sem urgência, o
legislador manteve a regra anterior de tipicidade dos meios executivos.
Mas a principal novidade é o
fato de o magistrado cumular com os meios típicos aqueles outros meios
coercitivos e indutivos que lhes pareçam ser adequados para melhor obtenção da
tutela executiva.
O princípio da
responsabilização do exequente pela execução indevida no art. 776 do CPC/2015 à
semelhança de outros dispositivos do mesmo diploma legal, tais como o art. 520,
I e II e 302 que prevê que em regra diante de qualquer modalidade dano pode ser
objeto de ressarcimento, incluindo-se o que executado perdeu ou deixou de ganhar
(lucro cessante) tanto no aspecto patrimonial como no extrapatrimonial.
Mas, é necessária para a
configuração de tal responsabilização a ocorrência de execução indevida, sendo
quando o executado obtenha decisão judicial transitada em julgado, reconhecendo
a inexistência do débito exequendo ou sua causa, o que pode ocorrer na hipótese
do art. 776, por exemplo, quando transitada em julgado decisão nos embargos que
reconheça a inexistência da obrigação.
E, nesse sentido corrobora o art. 903 do CPC/2015. In litteris:
Qualquer que seja a modalidade de leilão, assinado o auto pelo
juiz, pelo arrematante e pelo leiloeiro, a arrematação será considerada perfeita,
acabada e irretratável, ainda que venham a ser julgados procedentes os embargos
do executado ou a ação autônoma de que trata o § 4o deste artigo, assegurada a
possibilidade de reparação pelos prejuízos sofridos.
Também poderá ocorrer quando
seja julgada procedente e transitada em julgado a revisão criminal proposta
pelo executado, como por exemplo, o mesmo seja absolvido pela autoria do crime
que deu origem à sentença penal condenatória e a seus efeitos civis.
Igualmente será o caso de
incidência do art. 776 do mesmo diploma legal quando transitar em julgado o
acórdão que julgou procedente a apelação do embargante na execução fundada em
título extrajudicial. O mesmo se aplica ao transito em julgado de decisão favorável
à impugnação no cumprimento de sentença, conforme o art. 525 do mesmo diploma
legal.
Registre-se que o
ressarcimento pelos danos produzidos não se confunde com o retorno ao status
quo ante, que é natural da execução injusta. Tal princípio tem como efeito o de
livrar o executado de todos os atos executivos aos quais se submeteu de forma
indevida.
O princípio da probidade ou
da boa-fé objetiva[8]
é um princípio inerente a todo processo, seja civil, trabalhista, penal ou
administrativo. É corolário lógico do princípio da cooperação, ao qual se
sujeitam os participantes do processo. Mas, no processo civil o princípio resta
imantado de forma principiológica presente no art. 5º do CPC/2015.
O art. 77 trouxe-nos duas
novidades, a saber: a) a de que em relação ao inciso VI, há necessidade de que
a sanção de multa, seja precedida, de uma advertência, o que na opinião de
alguns doutrinadores, parece ser retrocesso.
De forma, que existe a
necessidade de se impor uma prévia sanção de advertência à imposição ao improbus litigator que em sua atuação
vem embaraçar a efetivação da decisão judicial; b) A referida multa é punitiva
de uma conduta processual de má-fé, caracterizando-se como contempt of court[9],
e aplicável a qualquer sujeito do processo.
E, esta multa não se
confunde com astreintes impostas ao demandado como prescreve o §4º do art. 77.
No referido dispositivo o objeto tutelado é a dignidade da justiça e, essa
multa não se confunde com a astreinte, cujo papel coercitivo é precípuo e, o
sujeito processual atingido é sempre o requerido em desfavor de quem é efetivada
a tutela.
A cumulatividade das duas
multas processuais é possível conforme esclarece o novo codex, porém, deve ser observado o disposto no art. 96 que fixa o
beneficiário pela sanção de multa por má-fé imposta pelo magistrado.
A tutela da probidade
processual no processo de execução está em diversos dispositivos, mas se
encontra especialmente nos arts. 772, II e 774 que expressamente determina que:
“Considera-se atentatória à dignidade da justiça
a conduta comissiva ou omissiva do executado que:
III - dificulta ou
embaraça a realização da penhora[10];
V - intimado, não indica
ao juiz quais são e onde estão os bens sujeitos à penhora e os respectivos
valores, nem exibe prova de sua propriedade e, se for o caso, certidão negativa
de ônus”.
“Parágrafo único. Nos
casos previstos neste artigo, o juiz fixará multa em montante não superior a
vinte por cento do valor atualizado do débito em execução, a qual será
revertida em proveito do exequente, exigível nos próprios autos do processo,
sem prejuízo de outras sanções de natureza processual ou material”.
O referido dispositivo
retromencionado segue a tendência do art. 80 do mesmo codex, citando um rol de conduta que é exaustivo, posto que seja
restritivo de direitos do executado, que são consideradas atentatórias à
dignidade da justiça.
Referências
MARINONI, Luiz Guilherme;
ARENHART, Sergio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil. Volume
2. Tutela dos Direitos Mediante Procedimento Comum. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2015.
ABELHA, Marcelo. Manual de
Execução Civil. 5ª edição. Rio de
Janeiro: Editora Forense, Grupo Gen, 2015.
ZAVASCKI, Teori Albino.
Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. 8. São Paulo: RT, 2000.
Cleon Oliphant Swayze, Contempt of Court in labor injunction cases,
New York, MAS Press, 1968.
LEITE,
Gisele. Comentários sobre o “reformático” processo de execução. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6985 Acesso em 10.09.2015
_____________. A exceção de
pré-executividade e o novo CPC. Disponível em: http://investidura.com.br/biblioteca-juridica/colunas/novo-cpc-por-gisele-leite/331520-a-excecao-de-pre-executividade-e-o-novo-cpc
Acesso em 10.09.2015).
_____________.O contraditório
contemporâneo no processo civil brasileiro. Disponível em: http://giseleleite2.jusbrasil.com.br/artigos/132875269/o-contraditorio-contemporaneo-do-processo-civil-brasileiro
Acesso em 11.09.2015.
TEODORO, Rafael Theodor. Boa-fé objetiva e a doutrina do
"contempt of court" no
Direito Processual. Civil
brasileiro. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/23657/boa-fe-objetiva-e-a-doutrina-do-contempt-of-court-no-direito-processual-civil-brasileiro
Acesso em 11.09.2015).
NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Os Novos Embargos à
Execução de Título Extrajudicial e o art. 798 do CPC. Disponível em:
http://www.abdpc.org.br/artigos/artigo1039.htm Acesso em 11.09.2015.
ROQUE, Andre Vasconcelos. Execução no novo CPC: mais do
mesmo? Disponível em: http://jota.info/execucao-novo-cpc-mais-mesmo Acesso em
11.09.2015.
[1]
O princípio do
contraditório assim como direito processual como um todo igualmente evoluiu,
passou de termos e bases formais para uma concretude mais palpável e material. Enfim,
o processo contemporâneo o transformou em dever de diálogo judicial. (In:
LEITE, Gisele. O contraditório contemporâneo no processo civil brasileiro.
Disponível em: http://giseleleite2.jusbrasil.com.br/artigos/132875269/o-contraditorio-contemporaneo-do-processo-civil-brasileiro Acesso em 11.09.2015).
[2]
Trata-se de
instituto não previsto na lei processual e sendo admitida no direito pátrio por construção
doutrinário-jurisprudencial. Para possibilitar a discussões sobre certas questões
sem submeter o executado ao ônus da penhora. Assim, é viável o exercício da
defesa na execução sem o condicionamento da prévia constrição patrimonial do
executado. (In: LEITE, Gisele. A exceção de pré-executividade e o novo CPC.
Disponível em: http://investidura.com.br/biblioteca-juridica/colunas/novo-cpc-por-gisele-leite/331520-a-excecao-de-pre-executividade-e-o-novo-cpc Acesso em 10.09.2015).
[3]
Fixação dos honorários advocatícios liminares em dez por cento na execução por
quantia certa: no sistema do CPC/1973, os honorários advocatícios são
liminarmente fixados pelo juiz de forma equitativa, o que por vezes acarreta
distorções. No CPC/15, o juiz deverá obrigatoriamente fixá-los em 10%, o que
poderá ser elevado a até 20% quando rejeitados os embargos à execução. Trata-se
de inovação que visa proteger a remuneração do advogado, mas que, ainda assim,
pode produzir distorções. Em execuções multimilionárias, os honorários de 10%
poderão ser excessivos. Por outro lado, nas execuções de valor reduzido, ínfima
será a remuneração do advogado.
[4]
O
art. 803 do novo CPC a respeito de ser nula a execução, apresenta pequena
novidade. O referido artigo disciplina as hipóteses em que a execução padece de
vício grave. Os três incisos mantêm, basicamente, as mesmas disposições
anteriores do CPC/73. O parágrafo único acrescenta que tais matérias podem ser
analisadas de ofício pelo magistrado ou mesmo alegadas por qualquer das partes
por meio de simples petição, independentemente de oferecimento de embargos a
execução.
Provavelmente, confirma Hartmann,
tais que possivelmente serão nominadas como exceção de pré-executividade, como
de costume, embora seja uma nomenclatura não prevista na legislação. (In:
LEITE, Gisele. A exceção de pré-executividade e o novo CPC. Disponível em: http://investidura.com.br/biblioteca-juridica/colunas/novo-cpc-por-gisele-leite/331520-a-excecao-de-pre-executividade-e-o-novo-cpc
Acesso em 10.09.2015).
[5]
Liebman reformulou o conceito de lide, aceitando-o como
“conflito de interesses qualificado pela pretensão de um e resistência de
outro. O demandante não formula apenas denúncia, mas formula pedido concreto, e
neste pedido se configura a lide. (In: LEITE, Gisele. Comentários sobre o
“reformático” processo de execução. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6985 Acesso em 10.09.2015).
[6]Preferência
pelo leilão por meio eletrônico e divulgação pela rede mundial de computadores:
o leilão judicial deve se adequar às modernas ferramentas de comunicação para
atrair o maior número possível de interessados.
[7]
O fumus boni iuris consiste num juízo
de especifico de exame de probabilidade de deferimento futuro da pretensão
meritória que associa o mérito de conteúdo cognitivo ao mérito cautelar ou da
execução, destacando-se por isso. A maioria dos doutrinadores entende que a
relevância do fundamento do pedido se encontra adstrita ao requisito do fumus
boni iuris, outros defendem a existência concomitante do mesmo, tanto no
primeiro requisito específico para a concessão de liminar, que vem a ser o periculum in mora, quanto no segundo
requisito, o fumus boni iuris.
[8]
Não se pode confundir o princípio
(norma) da boa-fé com a exigência de boa-fé (elemento subjetivo) para a
configuração de alguns atos ilícitos processuais, como o manifesto propósito protelatório,
apto a permitir a
antecipação dos efeitos da tutela prevista no inciso II do art. 273 do CPC/73.
A boa-fé subjetiva é elemento do suporte fático de alguns fatos jurídicos; é
fato, portanto. A boa-fé objetiva é uma norma de conduta: impõe e proíbe
condutas, além de criar situações jurídicas ativas e passivas. (In: Teodoro,
Rafael Theodor. Boa-fé objetiva e a doutrina do "contempt of court" no Direito Processual. Civil brasileiro. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/23657/boa-fe-objetiva-e-a-doutrina-do-contempt-of-court-no-direito-processual-civil-brasileiro
Acesso em 11.09.2015).
[9]
O instituto do “contempt of court”
tutela o exercício da atividade jurisdicional, nos países da common law, e transmite a idéia de que é
inerente ao Poder Judiciário a utilização de meios capazes de tornar suas
decisões eficazes, ou seja, consiste no meio de coagir à cooperação, ainda que
de modo indireto, através da aplicação de sanções às pessoas sujeitas à jurisdição.
Na definição de Swayze, “contempt of court” é a prática de
qualquer ato que tenda a ofender um tribunal na administração da justiça ou a
diminuir sua autoridade ou dignidade, incluindo a desobediência a uma ordem.
(Cleon Oliphant Swayze, Contempt of Court
in labor injunction cases, New York, MAS Press, 1968, p. 17).
[10]
Não se pode confundir o ônus que realmente tem o executado de se adiantar ao
exeqüente e indicar um bem específico de seu patrimônio para ser penhorado com
a não-indicação a ser feita nas 24 horas após sua citação. A descoberta futura
de que havia bens a garantir o juízo quando realizada a citação é razão mais do
que justificável para a condenação do executado omisso. Ora, é sabido que a
procura dos bens é sempre um caminho longo, caro e acidentado para o exeqüente,
e o que é pior, nem sempre chegando a um resultado eficaz. (In: ZAVASCKI, Teori
Albino. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. 8. São Paulo: RT, 2000,
p. 312.).