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sexta-feira, 11 de setembro de 2015

Princípios fundamentais da execução no direito processual civil brasileiro (CPC/2015).



Resumo:
O texto analisa os princípios fundamentais da execução civil em face do CPC/2015.



Vigeu na doutrina clássica e, em particular durante a vigência do Código Buzaid a crença de que a execução que em geral era feita em processo autônomo, muito se diferenciava do processo de conhecimento, particularmente pela inexistência do contraditório.

Afinal com base no título executivo já existia a certeza, a liquidez e a exigibilidade, além da inadimplência do demandado, perfazendo todos os pressupostos exigidos para execução.

Por essa razão, toda defesa processual que o executado quisesse produzir, seja na execução com base em títulos judiciais ou não, deveria realizar-se em processo autônomo, chamado de embargos do devedor e cuja natureza jurídica é de processo de conhecimento.

Com a evolução do processo, paulatinamente percebeu-se o exagero dessa acepção e, passou-se então a defender a ideia de que em certos momentos do procedimento era positivamente autorizado o contraditório.

De sorte que exequente e executado podem e devem se manifestarem[1] sobre os bens penhorados, ou sobre a avaliação procedida, ou ainda, diante de um possível concurso singular de credores, acenando com a nítida a existência de contraditória no processo de execução.

Porém, contemporaneamente, passou haver a aceitação das chamadas exceções pré-executividade (em verdade, objeções de pré-executividades[2]), o que viabilizou as defesas apresentadas no curso da própria execução, então o contraditório se ampliou e só se condiciona, eventualmente diante de algumas limitações legais.

A ideia de defesa se materializou concretamente a partir de 2005, nas execuções de títulos judiciais que dispensaram o processo em separado, podendo no curso do próprio procedimento ocorrer o cumprimento de sentença.

A ritualidade processual admitiu a defesa do executado chamada de impugnação ocorrendo dentro do cumprimento da sentença, deixando de existir o procedimento autônomo para a defesa do executado, ao menos em se tratando de efetivação de títulos judiciais.

Eis que haja a observância do contraditório no processo de execução, porém não com a mesma intensidade indicada pelos arts. 9 e 10 do CPC de 2015.

Assim tanto no cumprimento de títulos judiciais bem como no processo de execução de títulos extrajudiciais, haverá várias situações em que o juiz será convocado a examinar de ofício umas questões sem haver a prévia oitiva das partes.

Quando ocorre, por exemplo, o chamado arresto executivo (art. 830 do CPC/2015) que poderá ser concretizado mesmo sem prévia decisão judicial, ocorrendo diante da expressiva e reiterada ausência do executado para ser devidamente citado.

O mesmo também acontece com a escolha do meio de coerção ou de sub-rogação que será acoplado à ordem judicial, quando da imposição de cumprimento de prestação da fazer, não fazer e entregar coisa. Mesmo que as partes possam, depois de imposta a ordem com a ameaça de certo meio coercitivo ou sub-rogatório manifestar-se, inclusive solicitando a troca do mecanismo ou da técnica usada, é fato que o juiz tem plena autonomia para estabelecer o meio coercitivo ou sub-rogatório.

Porém, são feitas várias ressalvas, tornando-se evidente a incidência do contraditório tanto na execução de títulos executivos extrajudiciais, o contraditório é bem menos evidente, posto que a defesa possível possa ocorrer em processo em separado, também denominado de embargos à execução (arts. 944 e ss do CPC). Mas reconheçamos que é inequívoca a presença do contraditório.

É possível para o magistrado encontrar a execução equilibrada, onde se consegue obter um meio-termo entre os princípios do resultado e da menor onerosidade para o executado, permitindo que as partes venha a participar do processo, a fim de encontrar o ponto de melhor performance da efetivação judicial das prestações.

É notável que o CPC/2015 acompanhando a tendência mundial do constitucionalismo democrático, veio a elencar e a encarnar em diversos artigos os princípios constitucionais do processo já previstos na CF/1988.

E, com relação à tutela jurisdicional executiva é mister destacar o art. 4º, in litteris: “As partes têm direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa” (o que de certa forma reprisa o que a EC 45/2004 preconizou com a famosa expressão “duração razoável do processo”, carreando maior eficácia ao acesso à justiça) e o art. 6º, novamente in litteris: Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”.

Definitivamente o Código Fux trouxe para o interior do direito processual brasileiro a interpretação constitucional de que o acesso à justiça, compreende, a obtenção da prestação jurisdicional em tempo razoável, com a máxima efetividade possível. Sendo um norte a guiar todo o processo, principalmente quando inserido na tutela executiva.

Impõe-se cautela na generalização de alguns princípios clássicos. Pois conforme visto, apesar da abertura do sistema para um modelo de atipicidade de técnicas executivas para prestações pagar quantia, ainda existe um modelo padrão atrelado a um execução típica e relacionada com a expropriação patrimonial do executado e calcado na iniciativa do exequente.

Desta forma o regime basilar da execução pecuniária adota técnica diversa daquela utilizada para fazer cumprir as prestações de fazer, não fazer e entregar coisa.

O sistema jurídico integral de proteção oferecido, nos faz perceber que os princípios adiante analisados serão indistintamente aplicados a todas as espécies de prestações, apenas variando conforme o título de título executivo.

Reafirmamos que para as execuções fundadas em sentença ter-se-á um processo sincrético, composto de fase cognitiva e fase executiva, enquanto que para as execuções lastreadas em títulos extrajudiciais, o regime será diverso.

De qualquer forma, é importante a advertência que seja em fase processual, seja como processo autônomo, a execução civil sempre se subordinará aos princípios gerais fundamentais a todo o processo civil com especial atenção as garantias do devido processo legal, da efetividade da jurisdição, da tempestividade da prestação jurisdicional dentre outros.

O princípio do título executivo nos informa que toda a execução tem por base o instrumento especial, que a lei chama de título executivo. E, tal título pode originar-se de ato judicial ou figura equiparada ou de documento representativo de negócio jurídico, e que constitui sempre como pressuposto processual indispensável para o acesso à atividade executiva.

A origem do princípio do título executivo sintetizado no brocardo nulla executio sine titulo, implicava a conclusão de que a efetivação de qualquer direito exigia o seu prévio reconhecimento – em juízo de cognição plena e exauriente.

A evolução contemporânea e a experiência moderna com os juízos sumários e a tutela de urgência demonstram que a leitura antiga do referido princípio não se coaduna mais, e que a função do princípio é meramente operacional, impondo-se como um requisito específico para dar início à atividade executiva.

Há de se alertar que somente a lei poderá criar títulos executivos e, consequentemente, somente a lei poderá estabelecer as hipóteses em que a execução seja admitida. O CPC/2015 arrolou os documentos qualificados como títulos executivos em seus arts. 515 e 784.

Quanto ao princípio da tipicidade e atipicidade das formas executivas que se relaciona à averiguação da necessária correlação, imposta juridicamente entre as espécies de prestação. Assim existe determinada técnica para a tutela de certa prestação obrigacional, quando então, se aponta que existe a tipicidade das formas executivas. Do contrário, quando o sistema é aberto permite ao magistrado a eleição da melhor técnica, este será considerado como atípico.

Evidentemente que os sistemas típicos das formas executivas apresentam a contenção ao poder jurisdicional posto que proteja tanto a esfera de liberdade quanto do patrimônio e veda o excesso eventual de arbítrio por parte do Estado.

Ao se delinear a noção que a devassa da esfera jurídica do executado só deve ser penetrada mediante os meios de execução previamente definidos em lei, a referida técnica limita a atual do Estado-juiz, em prol da preservação da liberdade individual e também da preservação da dignidade da pessoa humana.

Mas, como o Estado transformou-se e doravante coloca-se como ao lado do cidadão, deverá zelar pela proteção de seus direitos, e em prol da necessidade de se atender a tutela efetiva dos direitos, o legislador parcialmente rompeu o engessamento do poder executivo do juiz, dando-lhe assim a mobilidade necessária para efetividade da tutela de direitos.

No caso de títulos judiciais, e diante das prestações de fazer, não fazer e entregar coisa, o juiz está autorizado a determinar a modalidade execução adequada a cada caso concreto. A possibilidade da escolha de instrumentos como a multa coercitiva, a intervenção em empresa ou qualquer outra considerada como hábil e efetiva, aponta para a elastividade do regime e a confiança na prudente atuação jurisdicional.

A abertura do sistema para a atipicidade das formas executivas pretende reafirma o processo como forma efetiva de dar tutela as várias situações de direito substancial, trazendo não só procedimentos e sentenças diferenciados, como também dando azo que exequente e executado possam requerer e determinar a modalidade executiva mais adequada ao caso concreto.

Hoje, a efetivação de prestações de fazer, não fazer e entregar coisa caracteriza-se atualmente por sua atipicidade, reafirmando o compromisso de maior efetividade da tutela de direitos, coerente com o Estado Constitucional.

Mas, se tratando de prestações pecuniárias impostas por decisão judicial, há ainda um ranço arraigado às clássicas concepções, de cunho liberal e movido por um sistema típico de tutela para a execução.

Mas, se observa que a partir do art. 513 do CPC/2015, conforme ainda o art. 139, IV do mesmo diploma legal, essa não foi a alternativa seguida pelo ordenamento jurídico pátrio. Aliás, muitas polêmicas foram resolvidas com a positivação ora de entendimento jurisprudencial reinante no STJ ou STF, ora como a clara positivação de conteúdo, forma e objetivo da norma jurídica.

A abertura autorizada permite concluir que também para esse tipo de prestação vigora a atipicidade de formas executivas, de maneira a admitir que o juiz impor o pagamento de soma de dinheiro sob a ameaça de uso de medida coercitiva ou de sub-rogação que entenda ser a mais adequada ao caso concreto.

Concluímos então que mesmo para os títulos executivos judicias vige a atipicidade de meios executivos, habilitando o magistrado o emprego de qualquer técnica de coerção ou sub-rogação que avalie adequada.

Todavia, em se tratando de títulos executivos extrajudiciais, a opção do legislador fora outra. Pois, nesses casos, os documentos sobre os quais se baseiam a execução como não tem nascedouro na atividade jurisdicional do Estado, é razoável e legítimo que existam limitações às técnicas processuais impostas e à disposição do exequente, a fim de se evitar injustas interferências sobre a esfera patrimonial do executado. Portanto, nesse âmbito vigora o modelo da tipicidade das formas executivas.

Há de se observar que para cada espécie de prestação, haverá uma ou mais técnicas específicas e elencadas pela lei. Para as prestações de fazer e não fazer, a lei autoriza o emprego da multa coercitiva, ou da sub-rogação da prestação a terceiros, ou ainda, permite a conversão da obrigação em perdas e danos.

Para as prestações de entrega de coisa, em regra estas se resolver através de busca e apreensão ou de imissão de posse. Finalmente, para as prestações pecuniárias, normalmente serão satisfeitas por sub-rogação patrimonial, ou seja, através da expropriação patrimonial do executado, ou até, eventualmente de terceiros para a quitação da quantia exequenda.

Percebe-se então que o Código Fux veio a adotar diferentes soluções pautando-se basicamente na origem do documento que autorizou o início da atividade executiva.

O princípio do resultado simboliza a mais marcante diferença entre a relação processual de conhecimento e a de execução. Enquanto que a primeira é pautada pela isonomia entre os litigantes, na execução há a predominância da posição processual do exequente (credor).

Assim também no cumprimento de sentença que se desenvolve no exclusivo interesse do credor, conforme o art. 797 do CPC/2015, embora se respeite igualmente os direitos do executado. A atividade executiva se dirige exclusivamente a satisfazer um interesse já reconhecido como existente do exequente (credor). De sorte que não existe a chamada “paridade de armas” entre os litigantes, e nem eles estão em situação de igualdade que lhe permita ter as mesmas oportunidades ou o mesmo espaço de participação no processo.

Devido a esse fato, ao exequente incumbe a indicação de bens do executado que se sujeitarão à penhora. Tem ainda a prioridade na escolha da destinação do bem penhorado, podendo optar por adjudicá-lo ou por proceder a sua alienação forçada (seja judicial, ou por iniciativa particular, através de corretor ou leiloeiro público).

O exequente também tem a disponibilidade da execução, podendo desistir desta ou de alguns de seus atos peculiares, independentemente do consentimento do executado (art. 775).

A predominância das prerrogativas do exequente também é observada nas técnicas processuais disponíveis para a efetivação de prestações de fazer, não fazer e entregar a coisa. Cabe, em princípio de forma exclusive, na execução de títulos extrajudiciais, a escolha sobre se prefere a prestação realizada por terceiro ou a compensação por perdas e danos (art. 816).

Na execução de sentenças, poderá o exequente escolher entre a prestação devida e perdas danos (art.499).

Enfim, há evidente predomínio da situação do exequente (credor) em face do executado (devedor). A isonomia entre os litigantes não vige plenamente neste tipo de relação processual, em razão da pressuposição de que o credor demandante tem a razão já atestada e reconhecida ou presumida pelo Estado.

O princípio da responsabilidade patrimonial no processo de execução que expressa a clássica orientação do processo civil que entende que a responsabilidade patrimonial deve incidir no patrimônio do sujeito obrigado e inadimplente. A afirmação advém do direito material, embora inclua o dever de prestar, mas oferece como consequência por seu descumprimento, a sujeição patrimonial (que é uma verdadeira vitória evolutiva se recordarmos que antes da Lex Poetelia Papiria, a responsabilidade recaía sobre o corpo do devedor, podendo-lhe reduzir à escravidão, esquartejamento ou morte, e até de sua família).

Giovanni Brunetti afirma que a obrigação é um dever qualificado, onde o devedor tem a prerrogativa de escolher entre a prestação da confuta devida ou deixar que o credor invada seu patrimônio, para satisfazer sua pretensão. Não haveria, porém, nesse inadimplemento nenhum ato ilícito, mas ao revés, essa seria uma conduta perfeitamente lícita, legítima e autorizada pela lei, gerando apenas a consequência da responsabilidade patrimonial.

Assim o art. 389 do CC afirma que o não cumprimento obrigacional resulta na responsabilidade em perdas e danos. E, o art. 391 do mesmo diploma legal, prevê que pelo inadimplemento respondem todos os bens do devedor.

Ademais, em face do princípio da incoercibilidade das prestações, impôs ao processo, a estruturação de mecanismos de execução sempre tendentes à responsabilidade patrimonial. Porém, há de se acautelar que nem sempre a necessária conversão de todas as prestações em perdas e danos era artificial e negava a proteção adequada aos interesses, o que trouxe a evolução para o Código Buzaid e criaram-se instrumentos hábeis para impor o cumprimento de prestações assumidas, principalmente as prestações de fazer, não fazer e entregar coisa. O que atende a mera questão lógica cartesiana, pois quem assume uma obrigação, é que tem o dever de adimpli-la.

O arts. 461 e 461-A do CPC/73 inspirados no CDC tinham por fim prever mecanismos de coerção, capazes de interferir na vontade do obrigado, ou ainda, mecanismos de sub-rogação, aptos a conseguir por via alternativa a prestação devida.  Assim, esses tipos de prestações trouxe uma clássica ruptura com a noção de responsabilidade patrimonial, trazendo a responsabilidade pessoal para atividade executiva.

Concluímos então que o sistema processual pátrio convive harmonicamente com dois princípios atinentes a responsabilidade na execução. Para a efetivação de prestações que impliquem em pagamento de soma em dinheiro, prevalece apesar de que não de modo exclusivo, a ideia de responsabilidade patrimonial, conforme preconiza o art. 824 CPC/2-15.

Por outro lado, para as prestações de fazer, não fazer e entregar coisa, é possível prevalecer a responsabilidade pessoal, principalmente nas execuções fulcradas em títulos judiciais. Ao passo que para as execuções fundadas em títulos extrajudiciais predomina o uso da responsabilidade patrimonial.

Porém, a responsabilidade pessoal pode ocorrer no caso das obrigações alimentares ou da cláusula geral do art. 139, IV do CPC/2015 e também as prestações de fazer, não fazer e entregar coisa previstas em título judicial podem resultar em responsabilidade patrimonial.

O princípio da menor onerosidade da execução deve ser equilibrado pelo princípio do resultado que preconiza a efetivação judicial das prestações que deve ser cumprida em prol do exequente, uma vez que possui a seu favor documento representativo da existência da obrigação e do quantum debeatur.

Desta forma, prevê o art. 805 do CPC, que, sempre que a execução possa desenvolver-se por mais de um meio, deve-se optar por aquele que seja menos gravoso ao executado, fruto do respeito ao princípio da preservação da dignidade humana (que se erige como fundamento da República Federativa do Brasil).

Por conseguinte, a efetivação do processo de execução deve se manter no equilíbrio entre o interesse do exequente que merece ser satisfeito e respeitado da forma mais célere que possível e ainda a esfera do executado que não pode ser atingida com expediente de vingança ou retaliação pelo descumprimento obrigacional.

É o que exprime o art. 847 do CPC/2015 posto que uma vez efetivada a penhora de bens na execução, poderá o executado postular pela substituição desses bens penhorados por outros, desde que comprove que lhe será menos onerosa e não trará prejuízo ao exequente.

Em síntese, o princípio do resultado é o que essencialmente norteia e representa a forma como deverá se desenvolver o processo de execução, a fim de se obter a solução mais adequada para o cumprimento voluntário e tempestivo da prestação exigida. E, sempre que coexistirem mais de uma forma igualmente hábil para obter tal resultado, deverá se optar pela menos gravosa ao executado.

O princípio da transparência patrimonial é aquele necessário para que haja instrumentos que tornem acessível o patrimônio a ser afetado pela execução. Inclusive facilitando a localização de bens passíveis de penhora e alienação.

Assim, poderá o exequente apontar os bens sujeitos à execução, poderá impor ao devedor ou eventual responsável o dever de indicar o patrimônio disponível, obrando em colaborar com judiciário para o desenlace do processo de execução. Ou ainda, poderá o oficial de justiça ter o dever de localizar o patrimônio do executado que seja apto a responder pelo débito exequendo (art. 523, terceiro parágrafo e art. 829, §1º do CPC/2015).

Mediante a ordem judicial, o executado deverá proceder a indicação de bens passíveis de penhora, bem como sua localização, valor, prova de propriedade, e se for, o caso, prova de inexistência de ônus sobre estes (art. 774, V). O descumprimento dessa ordem pode acarretar a imposição de multa e ainda de outra medida que seja necessária para o cumprimento da determinação judicial (art. 139, IV e art. 773, III do CPC).

Assim o patrimônio do executado e que pode ser atingido pelo processo de execução é transparente para o Judiciário, não sendo possível ao executado e nem eventual responsável invocar qualquer grau de privacidade para esconder seus bens da devida constrição judicial. Tudo aquilo que possa interessa à execução deve estar acessível ao processo, ao exequente e principalmente, ao judiciário.

O princípio da livre iniciativa ou da inércia da jurisdição civil informa que a atuação jurisdicional depende da provocação do interessado, e determina que a execução depende da promoção do exequente para fazer cumprir não só a sentença de mérito, mas também em relação à prestação da tutela jurisdicional executiva.

Logicamente que é mais fácil a identificação da inércia quando a execução tem início por demanda instaurado em processo autônomo, conforme ocorre com os títulos extrajudiciais, por outro lado, tal princípio não fica tão evidente quando encontramo-nos diante de cumprimento de sentença, onde a atividade executiva se desenvolve numa fase sucessiva à de conhecimento, que impôs a prestação. Mas, também lá conforme prevê tanto o art. 520 como o art. 523, 536 e 538 também resta presente o princípio da inércia.

O princípio da disponibilidade da execução denota que iniciado por demanda que inaugure a relação jurídica processual, mas também por simples atos executivos de cumprimento de sentença.

Pois o art. 775 do CPC/2015 expõe claramente que o exequente tem a faculdade de desistir da ação executiva ou de alguns atos executivos. E, para a validade de tal desistência é necessária a homologação nos termos do art. 198, parágrafo único do mesmo diploma legal.

Deixa claro o texto legal tratar-se de faculdade posto que corresponda a uma situação jurídica subjetiva, caracterizada pelo fato de que não cria nenhum prejuízo em face de quem ela é exercida.

Nem sempre a referida desistência se dá por mero capricho do exequente, e o CPC/2015 ficou atento as hipóteses, em que eventualmente pudesse desistir para escapar de eventual sentença de procedência dos embargos do executado, pois, se fosse extinta a execução, o alvo principal dos embargos não mais existiria, e essa demanda perderia definitivamente o seu objeto.

Acautelou-se pois a desistência da execução é sempre possível e será unilateralmente decidida pelo exequente, e dependendo ainda, de homologação.

A diferença situa-se nos efeitos da desistência, principalmente quando o executado já tenha interposto embargos fundados em matérias de mérito da execução, a execução será extinta, porém não os embargos, senão apenas com expressa concordância do embargante, seguindo a regulamentação semelhando à do art. 485, VIII, §4º do CPC/2015.

Frise-se, porém, que se a desistência da execução for anterior à interposição de embargos, ou se for posterior, este se fundamentar em matéria processual (como por exemplo, a cumulação de execuções ou competência), então a desistência da execução terá o condão de extinção dos embargos do executado, justamente porque nenhum benefício terá o embargante em conseguir uma sentença de procedência sobre o conteúdo processual in casu.

O art. 775 do CPC/2015 não altera a livre disponibilidade da execução, porém lhe oferece tratamento diverso quanto aos seus efeitos, especialmente em relação à extinção ou não dos embargos do executado eventualmente interposto.

Tal distinção dependerá do tipo de matéria que tiver sido alegada nos embargos, por isto, se tornou relevante à classificação dos embargos, se de rito ou de mérito, que leva em consideração o conteúdo dessa demanda. Assim, matérias como excesso de execução ou legitimidade poderão trazer maior dificuldade na definição da natureza dos embargos interpostos.

Recomenda a prudência o respeito ao princípio do contraditório, devendo o magistrado intimar o executado para se manifestar a respeito de sua concordância ou não com a extinção dos embargos interpostos à execução.

Outra importante questão é referente aos ônus sucumbenciais (honorários[3] e custas processuais) decorrente da desistência homologada. Caso já tenha ocorrido a citação do executado e, se já houver penhora ou depósito, a regra é a de que será devida a verba sucumbencial.

Caso a desistência da execução implique igualmente na extinção dos embargos do executado, a verba sucumbencial se estenderá, também à estes, e só não serão devidos os honorários, nesse caso, se o executado embargante anuir expressamente a respeito, por meio de seu advogado.

Havendo a desistência de alguns atos executivos, se outros puderem serem substituídos, poderá também acarretar o término do processo de execução.

Conforme leciona Marcelo Abelha: “Parece-nos que o legislador refere-se exatamente às situações em que, depois de requerida uma via coercitiva, como por exemplo, a multa diária, o exequente resolva desistir desta, para solicitar uma medida sub-rogatória, como a execução por terceiro”.

O art. 775 CPC/2015 comporta também as hipóteses em que a tutela executiva não ocorre na forma autônoma, mas como cumprimento de sentença, em fase seguinte a cognição judicial.

A decisão que homologa a desistência do exequente de prosseguir o processo de execução seja interlocutória ou sentença tem eficácia imediata, e, por isso, a situação após a desistência deve ser a mesma anterior à instauração da demanda executiva (retorno ao status quo ante) do executado.

Se a medida executiva da qual se desistiu fora eventualmente paga, esta quantia deverá ser devolvida, já que a desistência implica no retorno ao estado anterior ao ato do qual se desistiu. Daí ser relevante identificar o pedido de desistência e de substituição da medida executiva. Pois neste último caso, não acarreta o retorno ao status quo que fora alterado pela medida executiva substituída.

Trouxe ainda o CPC/2015 outra regra em seu art. 785, pois a existência do título extrajudicial não impede que o exequente possa optar pelo processo de conhecimento, a fim de obter o título executivo judicial. A única e razoável interpretação extraível nesse caso, é o fato de o legislador evidenciar sua posição de gradativamente diminuir a eficácia do título extrajudicial diante do título judicial, conforme se observa a partir de vários dispositivos do novo CPC (art. 1.012, §2º, que transforma execução definitiva em provisória).

Reconheçamos que a regra é bizarra e acaba sendo justificada para atender as esdrúxulas situações que não precisariam de tal quimera para serem devidamente socorridas.

O princípio do desfecho único que significa a extinção da execução[4] não está atrelada à tradicionalmente terminologia de procedente ou improcedente do pedido, tão comum no processo de conhecimento quando ocorre o julgamento da lide[5].

Implica afirmar que a função executiva termina de forma típica ou normal, quando se prolata a sentença que reconhece a satisfação do exequente. Desta forma a execução civil poderá ser frutífera ou infrutífera, mas não procedente ou improcedente.

Por consequência, concluímos que a posição do executado no processo é, na melhor das hipóteses, de controle da regularidade dos atos executivos, sem permitir, portanto, que a execução seja um novo palco para discussões da pretensão executiva.

O referido princípio sofre variações conforme se trate de cumprimento de sentença, ou seja, um processo autônomo para execução de título extrajudicial. Desta forma, existe a possibilidade de o executado questionar o processo ou a pretensão executiva mediante técnica processual dos embargos do executado, que são formalmente uma ação judicial, de conteúdo de defesa, mas de cunho cognitivo.

O executado poderá oferecer, em procedimento próprio, em uma demanda cognitiva e oposta à execução, os embargos do executado, que ex lege não são dotados de efeito suspensivo, e que terão por conteúdo qualquer matéria que seria lícito ao executado oferecer em contestação (art. 747).

Por outro viés, caso seja uma execução fundada em título judicial, há de se distinguir se é uma execução específica, ou uma por quantia certa. Pois na execução específica, pode haver as medidas coercitivas tais como multas, ou ainda, as medidas sub-rogatórias (como imissão de posse ou busca e apreensão), de forma simples e objetiva, não sendo reservado um procedimento ou rito específico para ser realizado o cumprimento de sentença das obrigações específicas (princípio da atipicidade de meios e procedimento executivo).

O art. 525 do CPC/2015 que disciplina a impugnação do executado ao cumprimento de sentença esteja inserto no procedimento para pagamento de quantia, dando a entender que não há a possibilidade de o executado valer-se da impugnação no cumprimento de sentença de obrigações específicas.

Mas, é lógico que poderá valer-se o executando, considerando o que preceitua o art. 515. E, ainda as decisões interlocutórias proferidas no cumprimento de sentença possam serem recorridas pelo executado através de agravo de instrumento.

Ressalte-se que não existem decisões interlocutórias irrecorríveis no CPC de 2015, apenas não agraváveis, mas que podem ser recorridas como preliminar de apelação.

Tratando-se de cumprimento de sentença para pagamento de quantia certa, a regra é diversa porque as próprias peculiaridades dessa modalidade de execução dependem de uma sequência específica de atos executivos.

Assim é preciso, por exemplo, penhorar bem do patrimônio executado, e, se não for penhorado ativos financeiros, é necessário a sua avaliação e posterior expropriação em leilão público[6] (ou adjudicação ou apropriação de frutos e rendimentos), o que não é fácil e nem célere.

A execução não é tão simples como nas obrigações específicas, o legislador criou a possibilidade de o executado insurgir-se mediante a oposição de impugnação de cumprimento de sentença que impõe o pagamento de quantia prevista nos arts. 525 e seguintes do CPC/2015, que tem conteúdo limitado ex lege é desprovido de efeito suspensivo, formando um incidente processual cognitivo inserido na sequência de atos do cumprimento de sentença.

Aliás, o legislador permitiu que o juiz venha atribuir o efeito suspensivo à referida impugnação desde que presentes, cumulativamente, os requisitos do fundamento relevante e o risco de dano incerto ou de difícil reparação ao executado. Não é relevante o mero fumus boni iuris[7], posto contra este há a presunção de verdade do título judicial, que possui eficácia abstrata executiva.

A motivação constitucional trazida pelo Estado contemporâneo é no sentido de realizar os direitos do cidadão, onde se insere o direito à tutela justa e efetiva, assim, deixou o julgador de ter uma postura tímida e inerte para assumir conduta participativa e comprometida com a entrega, em tempo razoável e satisfatório da tutela jurisdicional.

O papel participativo acarreta o surgimento de novas técnicas processuais e outras revisitadas. A atipicidade dos meios executivos habilita o juiz em cada caso concreto, usar o meio executivo que entenda ser o mais adequado para dar, de forma justa e efetiva a tutela executiva.

O limite natural deste princípio é outro princípio correspondente ao menor sacrífico que possível do executado. A regra da atipicidade igualmente se aplica para a efetivação da tutela provisória conforme o art. 297 do CPC.

Para o caso de títulos judiciais e extrajudiciais, para o pagamento de quantia sem urgência, o legislador manteve a regra anterior de tipicidade dos meios executivos.

Mas a principal novidade é o fato de o magistrado cumular com os meios típicos aqueles outros meios coercitivos e indutivos que lhes pareçam ser adequados para melhor obtenção da tutela executiva.

O princípio da responsabilização do exequente pela execução indevida no art. 776 do CPC/2015 à semelhança de outros dispositivos do mesmo diploma legal, tais como o art. 520, I e II e 302 que prevê que em regra diante de qualquer modalidade dano pode ser objeto de ressarcimento, incluindo-se o que executado perdeu ou deixou de ganhar (lucro cessante) tanto no aspecto patrimonial como no extrapatrimonial.

Mas, é necessária para a configuração de tal responsabilização a ocorrência de execução indevida, sendo quando o executado obtenha decisão judicial transitada em julgado, reconhecendo a inexistência do débito exequendo ou sua causa, o que pode ocorrer na hipótese do art. 776, por exemplo, quando transitada em julgado decisão nos embargos que reconheça a inexistência da obrigação.

E, nesse sentido corrobora o art. 903 do CPC/2015. In litteris:
Qualquer que seja a modalidade de leilão, assinado o auto pelo juiz, pelo arrematante e pelo leiloeiro, a arrematação será considerada perfeita, acabada e irretratável, ainda que venham a ser julgados procedentes os embargos do executado ou a ação autônoma de que trata o § 4o deste artigo, assegurada a possibilidade de reparação pelos prejuízos sofridos.
§ 1o Ressalvadas outras situações previstas neste Código, a arrematação poderá, no entanto, ser:
I - invalidada, quando realizada por preço vil ou com outro vício;
II - considerada ineficaz, se não observado o disposto no art. 804;
III - resolvida, se não for pago o preço ou se não for prestada a caução.

Também poderá ocorrer quando seja julgada procedente e transitada em julgado a revisão criminal proposta pelo executado, como por exemplo, o mesmo seja absolvido pela autoria do crime que deu origem à sentença penal condenatória e a seus efeitos civis.

Igualmente será o caso de incidência do art. 776 do mesmo diploma legal quando transitar em julgado o acórdão que julgou procedente a apelação do embargante na execução fundada em título extrajudicial. O mesmo se aplica ao transito em julgado de decisão favorável à impugnação no cumprimento de sentença, conforme o art. 525 do mesmo diploma legal.

Registre-se que o ressarcimento pelos danos produzidos não se confunde com o retorno ao status quo ante, que é natural da execução injusta. Tal princípio tem como efeito o de livrar o executado de todos os atos executivos aos quais se submeteu de forma indevida.

O princípio da probidade ou da boa-fé objetiva[8] é um princípio inerente a todo processo, seja civil, trabalhista, penal ou administrativo. É corolário lógico do princípio da cooperação, ao qual se sujeitam os participantes do processo. Mas, no processo civil o princípio resta imantado de forma principiológica presente no art. 5º do CPC/2015.

O art. 77 trouxe-nos duas novidades, a saber: a) a de que em relação ao inciso VI, há necessidade de que a sanção de multa, seja precedida, de uma advertência, o que na opinião de alguns doutrinadores, parece ser retrocesso.

De forma, que existe a necessidade de se impor uma prévia sanção de advertência à imposição ao improbus litigator que em sua atuação vem embaraçar a efetivação da decisão judicial; b) A referida multa é punitiva de uma conduta processual de má-fé, caracterizando-se como contempt of court[9], e aplicável a qualquer sujeito do processo.

E, esta multa não se confunde com astreintes impostas ao demandado como prescreve o §4º do art. 77. No referido dispositivo o objeto tutelado é a dignidade da justiça e, essa multa não se confunde com a astreinte, cujo papel coercitivo é precípuo e, o sujeito processual atingido é sempre o requerido em desfavor de quem é efetivada a tutela.

A cumulatividade das duas multas processuais é possível conforme esclarece o novo codex, porém, deve ser observado o disposto no art. 96 que fixa o beneficiário pela sanção de multa por má-fé imposta pelo magistrado.

A tutela da probidade processual no processo de execução está em diversos dispositivos, mas se encontra especialmente nos arts. 772, II e 774 que expressamente determina que:
“Considera-se atentatória à dignidade da justiça a conduta comissiva ou omissiva do executado que:
I - frauda a execução;
II - se opõe maliciosamente à execução, empregando ardis e meios artificiosos;
III - dificulta ou embaraça a realização da penhora[10];
IV - resiste injustificadamente às ordens judiciais;
V - intimado, não indica ao juiz quais são e onde estão os bens sujeitos à penhora e os respectivos valores, nem exibe prova de sua propriedade e, se for o caso, certidão negativa de ônus”.
“Parágrafo único. Nos casos previstos neste artigo, o juiz fixará multa em montante não superior a vinte por cento do valor atualizado do débito em execução, a qual será revertida em proveito do exequente, exigível nos próprios autos do processo, sem prejuízo de outras sanções de natureza processual ou material”.

O referido dispositivo retromencionado segue a tendência do art. 80 do mesmo codex, citando um rol de conduta que é exaustivo, posto que seja restritivo de direitos do executado, que são consideradas atentatórias à dignidade da justiça.

Referências

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil. Volume 2. Tutela dos Direitos Mediante Procedimento Comum. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.
ABELHA, Marcelo. Manual de Execução Civil. 5ª edição.  Rio de Janeiro: Editora Forense, Grupo Gen, 2015.
ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. 8. São Paulo: RT, 2000.
Cleon Oliphant Swayze, Contempt of Court in labor injunction cases, New York, MAS Press, 1968.
LEITE, Gisele. Comentários sobre o “reformático” processo de execução. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6985 Acesso em 10.09.2015
_____________.O contraditório contemporâneo no processo civil brasileiro. Disponível em: http://giseleleite2.jusbrasil.com.br/artigos/132875269/o-contraditorio-contemporaneo-do-processo-civil-brasileiro Acesso em 11.09.2015.
TEODORO, Rafael Theodor. Boa-fé objetiva e a doutrina do "contempt of court" no Direito Processual.  Civil brasileiro.  Disponível em: http://jus.com.br/artigos/23657/boa-fe-objetiva-e-a-doutrina-do-contempt-of-court-no-direito-processual-civil-brasileiro Acesso em 11.09.2015).
NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Os Novos Embargos à Execução de Título Extrajudicial e o art. 798 do CPC. Disponível em: http://www.abdpc.org.br/artigos/artigo1039.htm Acesso em 11.09.2015.
ROQUE, Andre Vasconcelos. Execução no novo CPC: mais do mesmo? Disponível em: http://jota.info/execucao-novo-cpc-mais-mesmo Acesso em 11.09.2015.








[1] O princípio do contraditório assim como direito processual como um todo igualmente evoluiu, passou de termos e bases formais para uma concretude mais palpável e material. Enfim, o processo contemporâneo o transformou em dever de diálogo judicial. (In: LEITE, Gisele. O contraditório contemporâneo no processo civil brasileiro. Disponível em: http://giseleleite2.jusbrasil.com.br/artigos/132875269/o-contraditorio-contemporaneo-do-processo-civil-brasileiro Acesso em 11.09.2015).
[2] Trata-se de instituto não previsto na lei processual e sendo admitida no direito pátrio por construção doutrinário-jurisprudencial. Para possibilitar a discussões sobre certas questões sem submeter o executado ao ônus da penhora. Assim, é viável o exercício da defesa na execução sem o condicionamento da prévia constrição patrimonial do executado. (In: LEITE, Gisele. A exceção de pré-executividade e o novo CPC. Disponível em: http://investidura.com.br/biblioteca-juridica/colunas/novo-cpc-por-gisele-leite/331520-a-excecao-de-pre-executividade-e-o-novo-cpc Acesso em 10.09.2015).
[3] Fixação dos honorários advocatícios liminares em dez por cento na execução por quantia certa: no sistema do CPC/1973, os honorários advocatícios são liminarmente fixados pelo juiz de forma equitativa, o que por vezes acarreta distorções. No CPC/15, o juiz deverá obrigatoriamente fixá-los em 10%, o que poderá ser elevado a até 20% quando rejeitados os embargos à execução. Trata-se de inovação que visa proteger a remuneração do advogado, mas que, ainda assim, pode produzir distorções. Em execuções multimilionárias, os honorários de 10% poderão ser excessivos. Por outro lado, nas execuções de valor reduzido, ínfima será a remuneração do advogado.
[4] O art. 803 do novo CPC a respeito de ser nula a execução, apresenta pequena novidade. O referido artigo disciplina as hipóteses em que a execução padece de vício grave. Os três incisos mantêm, basicamente, as mesmas disposições anteriores do CPC/73. O parágrafo único acrescenta que tais matérias podem ser analisadas de ofício pelo magistrado ou mesmo alegadas por qualquer das partes por meio de simples petição, independentemente de oferecimento de embargos a execução.
Provavelmente, confirma Hartmann, tais que possivelmente serão nominadas como exceção de pré-executividade, como de costume, embora seja uma nomenclatura não prevista na legislação. (In: LEITE, Gisele. A exceção de pré-executividade e o novo CPC. Disponível em: http://investidura.com.br/biblioteca-juridica/colunas/novo-cpc-por-gisele-leite/331520-a-excecao-de-pre-executividade-e-o-novo-cpc Acesso em 10.09.2015).

[5] Liebman reformulou o conceito de lide, aceitando-o como “conflito de interesses qualificado pela pretensão de um e resistência de outro. O demandante não formula apenas denúncia, mas formula pedido concreto, e neste pedido se configura a lide. (In: LEITE, Gisele. Comentários sobre o “reformático” processo de execução. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6985 Acesso em 10.09.2015).
[6]Preferência pelo leilão por meio eletrônico e divulgação pela rede mundial de computadores: o leilão judicial deve se adequar às modernas ferramentas de comunicação para atrair o maior número possível de interessados.
[7] O fumus boni iuris consiste num juízo de especifico de exame de probabilidade de deferimento futuro da pretensão meritória que associa o mérito de conteúdo cognitivo ao mérito cautelar ou da execução, destacando-se por isso. A maioria dos doutrinadores entende que a relevância do fundamento do pedido se encontra adstrita ao requisito do fumus boni iuris, outros defendem a existência concomitante do mesmo, tanto no primeiro requisito específico para a concessão de liminar, que vem a ser o periculum in mora, quanto no segundo requisito, o fumus boni iuris.
[8] Não se pode confundir o princípio (norma) da boa-fé com a exigência de boa-fé (elemento subjetivo) para a configuração de alguns atos ilícitos processuais, como o manifesto propósito protelatório, apto a permitir a antecipação dos efeitos da tutela prevista no inciso II do art. 273 do CPC/73. A boa-fé subjetiva é elemento do suporte fático de alguns fatos jurídicos; é fato, portanto. A boa-fé objetiva é uma norma de conduta: impõe e proíbe condutas, além de criar situações jurídicas ativas e passivas. (In: Teodoro, Rafael Theodor. Boa-fé objetiva e a doutrina do "contempt of court" no Direito Processual.  Civil brasileiro.  Disponível em: http://jus.com.br/artigos/23657/boa-fe-objetiva-e-a-doutrina-do-contempt-of-court-no-direito-processual-civil-brasileiro Acesso em 11.09.2015).
[9] O instituto do “contempt of court” tutela o exercício da atividade jurisdicional, nos países da common law, e transmite a idéia de que é inerente ao Poder Judiciário a utilização de meios capazes de tornar suas decisões eficazes, ou seja, consiste no meio de coagir à cooperação, ainda que de modo indireto, através da aplicação de sanções às pessoas sujeitas à jurisdição.
Na definição de Swayze, “contempt of court” é a prática de qualquer ato que tenda a ofender um tribunal na administração da justiça ou a diminuir sua autoridade ou dignidade, incluindo a desobediência a uma ordem. (Cleon Oliphant Swayze, Contempt of Court in labor injunction cases, New York, MAS Press, 1968, p. 17).
[10] Não se pode confundir o ônus que realmente tem o executado de se adiantar ao exeqüente e indicar um bem específico de seu patrimônio para ser penhorado com a não-indicação a ser feita nas 24 horas após sua citação. A descoberta futura de que havia bens a garantir o juízo quando realizada a citação é razão mais do que justificável para a condenação do executado omisso. Ora, é sabido que a procura dos bens é sempre um caminho longo, caro e acidentado para o exeqüente, e o que é pior, nem sempre chegando a um resultado eficaz. (In: ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. 8. São Paulo: RT, 2000, p. 312.).
           



segunda-feira, 7 de setembro de 2015

A poesia do art. 6º da Lei 13.105/2015



O busilis do princípio da cooperação não reside propriamente de suas explicações metafísicas que possam se abrigar em seu conteúdo e nem mesmo em seu neoprocessualismo.

O tema cooperação processual resta impregnado de etiquetas que acabam por traduzi-lo de forma pífia, e até a uma concepção de que o demandante seguirá feliz ou infeliz de mãos dadas com o réu, juntamente com o juiz no caminho tal qual o Mágico de Oz. Onde Dorothy e seus amigos, a saber, o Homem de Lata, o Espantalho e o Leão seguem juntos caminhando em uma estrada de tijolos amarelos.

 Recordando a história na terra de Oz acompanha a trajetória de uma menina de doze anos, chamada Dorothy Gale, que vive com sua família na fazenda no Kansas, mas sonha com lugar melhor, uma vez que ela se sente ignorada por seu tio e tia, que são as pessoas responsáveis por ela.

Depois de ter sido atingida na cabeça e até perder os sentidos no momento em que um tornado leva sua casa para as alturas.

Dorothy e seu cão (Totó) acordam na terra de Oz, após a casa pousar em cima da bruxa má do Leste. Lá a Bruxa Boa do Norte aconselha Dorothy a seguir a estrada de tijolos amarelos para encontrar a Cidade de Esmeralda onde habita o Mágico de Oz que lhe ajudará a retornar a Kansas.

No seu caminho Dorothy encontra o Espantalho, o Homem de Lata e o Leão[1], que se reúnem na esperança de conseguirem o que acha que lhes falta – respectivamente um cérebro, um coração e coragem. Tudo isso enfrentando a Bruxa Má do Oeste que quer os sapatos de mágicos de Dorothy dados pela Bruxa Boa, após Dorothy acidentalmente ter matado a Bruxa Má do Leste, que é irmã da Bruxa Má do Oeste.

Como um bom teosófico, Frank Baum certamente baseou o argumento dessa busca dos personagens em uma frase Madame Blavatski[2]: “não há perigo que a intrépida coragem não consiga conquistar, não há prova que a pureza imaculada não consiga passar, não há dificuldade que um forte intelecto não consiga superar”. Intelecto, pureza de sentimentos e coragem, três elementos que comporiam a nossa “centelha” interior que nos conecta a Plenitude. E a busca dessa descoberta interior inicia em uma jornada espiritual representada pela estrada de tijolos amarelos.

É interessante notar que a estrada começa com uma espiral em expansão, da mesma forma como o tornado conduziu Dorothy a um mundo mágico. No simbolismo oculto a espiral representa a autoevolução, a alma ascendente, da matéria ao mundo espiritual. Além disso, a espiral partilha de uma complexa simbologia do eixo e da verticalidade. Enquanto forma ela enquadra-se perfeitamente no tema da identidade.

Então todos seguiriam a caminho do arco-íris processual, a fim de obter finalmente um efetivo e célere processo, capaz mesmo de produzir resultados justos.

Lembremos que se existe processo, e particularmente na jurisdição contenciosa, é inefável a crise, ou seja, a lide, como conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida e levado à resolução pelo Estado-juiz. Cada sujeito processual assume nele uma diferente função e, portanto, naturalmente representa um diferente interesse.

A total inviabilidade do processo civil do arco-íris resta evidente da análise das posições das partes. É legítimo e, portanto faz parte do jogo, que o litigante não regule sua atuação na busca de uma decisão justa e nem mesmo de uma jurisdição célere.

Especialmente referente aos advogados, cujo Estatuto da OAB, em seu art. 2º, segundo parágrafo deixa expresso que a finalidade é a postulação de decisão favorável ao seu constituinte.

O art. 6º da Lei 13.105/2015 é poético. A cooperação não busca o processo civil, mas configura um limite imposto ao exercício dos direitos processuais, notadamente, ao contraditório. Limite já tão conhecido e velho quando nossa atual e vigente constituição brasileira.

Leonardo Carneira da Cunha foi feliz ao mencionar que a cooperação impõe deveres para todos os intervenientes processuais, para que se produza, no âmbito do processo civil, um procedimento ético tal qual se deu no direito material, ao consagrar as cláusulas gerais como a da boa-fé e do abuso do direito.

A parte deve ser informada e ter efetivas condições de reagir e de influenciar o julgado, mas estes direitos de informação e reação somente podem ser exercidos se guardarem harmonia com os objetivos visados pela Jurisdição.

Evidentemente além das proibições da litigância de má-fé (boa-fé subjetiva), a cooperação exige que o comportamento processual seja pautado nos padrões razoáveis à luz do homo medius e que levem em consideração suas legítimas expectativas estabelecidas em relação aos demais sujeitos processuais (boa-fé objetiva).

Por sua vez, o julgador também tem deveres a observar em sua atuação no contraditório. Tem o poder-dever de impulsionar o processo, de proferir e efetivar uma decisão, mas ao fazê-lo, deve privilegiar uma comunicação clara com os litigantes e usar de modo racional o formalismo processual.


O princípio de cooperação pode ser entendido por um rol não exaustivo como: vedação de conhecer a matéria ex ofício sem antes conceder a oportunidade de manifestação das partes, vide art. 10 da Lei 13.105/2015.

Alertar no mandado de citação, a respeito do prazo de defesa, sob pena de revelia. Em tese não existiria a obrigação de avisar ao demandado. Mas, há muito tempo, por opção legislativa. O dever de alerta é fundamental para existir o potencial contraditório mais seguro e mais efetivo e dinâmico.

Ademais ninguém pode se escusar do conhecimento da norma legal, apenas alegando desconhecê-la, a lei processual com seu caráter eminentemente técnico, não intuitivo, chega até parecer antinatural, daí não ser razoável exigir de todos, a noção de determinados riscos processuais.

Alerta quanto à distribuição do ônus da prova, ou da distribuição dinâmica do ônus da prova. Portanto, produzirá a prova quem melhor tiver condições de fazê-lo. Já tão interpretado preceito pela jurisprudência do STJ. Visa-se evitar surpresas no processo.
A primazia do julgamento de mérito e da instrumentalidade das formas. O que não é inovação, mais serve de parâmetro de cooperação na perspectiva do julgador.

A aprovação do calendário processual pelas partes. Assim a cooperação é limite ao poder de autorregulação das partes. De fato, as partes podem se manifestarem e propor datas, alegar compromissos judiciais, dificuldades na obtenção de dados e informações, assistentes técnicos, bem como apresentar outros motivos relevantes.

Saneamento compartilhado do processo que deve ser motivada, não podendo a parte abusar de seu direito de autorregulação e insistir na produção probatória ou na fixação de ponto controvertido, e do objeto da prova a ser produzida, devendo-se levar em consideração a vontade manifestada pelas partes. E o gestor da balança é o juiz.

Podemos esquematizar um rol não exaustivo dos deveres decorrentes do princípio da colaboração processual: Dever da parte em esclarecer de forma clara e efetiva através de depoimento pessoal, sob pena de confissão; Dever de exibição de documentos, talvez essa seja a mais velha de suas facetas; Dever de manter informações atualizadas e verdadeiras sobre o endereço físico e eletrônico no cadastro da Justiça; Dever do advogado de informar e intimar da audiência a testemunha por ele arrolada; Dever de esclarecimento ou explicação do motivo que motivou a emenda da inicial.

Enfim, a tipificação infraconstitucional dessa projeção do contraditório a que se resolveu chamar de cooperação ou colaboração tem o mérito de chamar a atenção para tema.

Mas, o princípio não pode exigir das partes e nem do magistrado o inexigível ou impossível. De sorte que os litigantes não se desgarrarão de seus objetivos privados para buscarem o etéreo ideal de justiça. Há, pois limitações ou modulações relevantes ao exercício de direitos e poderes-deveres processuais, já existentes em nosso ordenamento e há muito tempo aplicados.

O grande mérito é trazer a cooperação para o centro do debate, carreando uma hermenêutica criativa e construtiva sobre o conteúdo normativo do preceito,

A alegoria da estrada de tijolos amarelos é clara associação com termo do budismo, o caminho dourada, como a jornada da alma para a iluminação...

Afinal, o processo deve ser o caminho que leve até a justiça. Afinal a terra de Oz é o plano astral da humanidade, onde estão expressos de forma arquetípica os conflitos, batalhas e embates do mundo físico. Os conflitos e buscas do Homem-Lata, do Leão e do Espantalho em verdade correspondem aos mesmos dilemas e personalidades comuns da humanidade.

Depois da segunda metade do século vinte, se desenvolveu nova teoria sobre o papel do Direito Constitucional, de maneira que a Constituição deixa de ser uma mera carta de intenções e passa a ser a principal fonte normativa do Direito. E, o DPC passou então a ser estudado com a ideia de que deve prevalecer é o Estado Constitucional, passando a aplicar ao processo as premissas do neoconstitucionalismo.

E, com esse movimento ganha destaque a aplicação dos princípios na relação processo, notadamente o princípio da cooperação ou da colaboração, segundo o qual as partes e o juiz devem cooperar entre si, através de diálogo e comportamento pautado na boa-fé objetiva.

Precisar os contornos do princípio da cooperação na atividade jurisdicional em suas diversas facetas: dever de esclarecimento, dever de consulta, dever de proteção ou prevenção e o dever de auxílio.

E, para tanto é imprescindível partir do princípio contraditório e da visão dialética do processo, para melhor situar a máxima cooperação no processo civil contemporâneo.

Nos séculos 16 e 17 o contraditório deixou de ser visto como mecanismo intrínseco e necessário à investigação da verdade, sendo mesmo rebaixado a um princípio externo e puramente lógico-formal.

A garantida do contraditório passou a ser considerada como mera existência de uma audiência bilateral.

Mas, no século 19, tal concepção de contraditório ganhou destaca, pois o juiz exercia um papel puramente passivo, e sua função precípua era apenas a de verificar e assegurar o atendimento ás regas formas do processo.

Foi ao longo do século vinte já sob o influxo do neoconstitucionalismo que o contraditório passou a abranger outros valores, sobretudo, a necessidade de maior ativismo judicial e ambição de efetividade, com intuito de promover a integração das tradicionais liberdades individuais com os deveres e garantias de natureza social, visando assegurar a igualdade real das partes em face da lei.

Assim, começa a alterar o alcance do contraditório, deixando de ser mera contraposição à demanda, e passando a assumir a qualidade de atributo inerente a todos os momentos importantes do processo.

O contraditório deve atender às pautas necessárias e requeridas para o desenvolvimento de um processo justo.

Já a partir dos anos cinquenta ganhou destaque a dimensão retórica e a dialética do processo. Buscou-se o valor essencial do diálogo na formação do juízo, como fruto da cooperação das partes com o órgão jurisdicional e deste com os litigantes, segundo as regras formas do processo.

Assim, implicando num julgador mais ativo e colocado no centro da controvérsia, mas a ensejar um caráter isonômico do processo, com a participação ativa das partes.

O diálogo substitui com vantagem a ideia de confronto e oposição, dando relevo ao concurso de atividades dos sujeitos processuais com abrangência tanto na colaboração da pesquisa dos fatos, como também na valorização da causa.

O processo civil como fenômeno cultural e humano, deve estabelecer um meio para atingir suas finalidades essenciais, em razoável espaço de tempo e, principalmente, com justiça.

Ressalte-se que o grau de liberdade concedida ao juiz guarda pertinência com a maior ou menor confiança do cidadão no Poder Judiciário.

A visão social do processo impõe naturalmente um incremento dos poderes do juiz de sorte que o processo deixa de ser substancialmente privado para passar a ser dirigido discricionariamente pelo juiz, com possível comprometimento à igualdade substancial das partes.

Há de se lembrar de que o juiz é um agente politico do Estado, dotado de poder estatal e expressão da democracia, sendo que a extensão de seus poderes-deveres está arraigada função do processo civil, como instrumento na realização de seus objetivos.

Frise-se que o ativismo judicial vem a contribuir para a concreta tutela jurisdicional. O princípio da cooperação, portanto exige, pois um juiz mais ativo que visa buscar restabelecer a isonomia do processo e um ponto de equilíbrio. Havendo assim uma melhor divisão do trabalho entre o juiz e as partes, somente pode ser alcançado por meio do fortalecimento dos poderes das partes, com sua participação mais ativa, leal e proba no processo, de maneira a ajudar mais efetivamente à formação da decisão judicial com ampla colaboração tanto na pesquisa dos fatos como na valoração da causa.

Ao juiz não basta a direção formal do processo, mas a direção material, devendo ter uma atuação mais dinâmica e efetiva na busca de justiça. Não cabe mais se cogitar em um juiz inerte, neutro e indiferente ao drama da competição... E não vige incompatibilidade entre o contraditório e a participação mais ativa do juiz no processo.

Lembremos que a separação entre fato e direito é artificial, posto que no litígio tanto o fato como o direitos estão intimamente ligados e se interpenetram a todo tempo. Conquanto as partes devam trazer os fatos essenciais e constitutivos da causa petendi.

O legislador optou pela possibilidade de o juiz até mesmo de ofício, levar em consideração fatos secundários que possam contribuir para o desfecho da questão sobre o fato principal, ainda que não sejam alegados pelas partes.

Enfim, o diálogo do juiz com as partes é, na verdade, uma garantia de democratização do processo, portanto exige a aplicação do iura novit curia com olhos na efetiva e correta aplicação do direito e na justiça do caso.



Referências:

MACHADO, Marcelo Pacheco. Novo CPC, princípio da cooperação e processo civil do arco-íris Disponível em: http://jota.info/novo-cpc-principio-da-cooperacao-e-processo-civil-do-arco-%C2%ADiris  Acesso em 03.09.2015.




[1] Os três companheiros de Dorothy funcionam como um desdobramento simbólico da própria heroína em personagens – Leão Medroso, Homem de Lata e Espantalho. No seu percurso de autoconhecimento e amadurecimento, Dorothy conquistou aquilo que buscava: a coragem, o amor e a razão. As três abstrações ganham forma objetiva, concreta, através das três personificações.
[2] Helena Blavatsky (1831- 1891) mais conhecida como Madame Blavatsky foi uma prolífica escritora russa e responsável pela sistematização da moderna Teosofia e cofundadora da Sociedade Teosófica. Blavatsky surgiu em um momento histórico em que a religião estava sendo rapidamente desacreditada pelo avanço da Ciência e da Tecnologia, e que testemunhou o nascimento de uma série de escolas de ocultismo ou de pensamento alternativo, muitas delas com base conceitual pouco firme ou desenvolvendo práticas apenas intuitivas, que ganhavam grande número de adeptos em virtude do fracasso do Cristianismo em fornecer explicações satisfatórias para várias questões fundamentais da vida e sobre os processos do mundo natural.