A constitucionalização do direito das coisas no ordenamento jurídico brasileiro

Introdução

Há de se ter uma crítica visão sobre o direito das coisas no Brasil, percebendo-se o diálogo das fontes, tanto para os direitos reais bem como is bens imateriais em sua esfera regulatória. Reconhece-se um novo paradigma que já ultrapassou a transição do Direito Civil, principalmente por traduzir a ruptura com as clássicas premissas que se baseavam no discurso científico do Direito Privado.

Esse novo paradigma[1] está impresso pela jurisprudência pátria, particularmente advinda crítica objetivista do século XIX, cujos efeitos, são identificáveis na segunda metade do século XX e, continuaram ao longo do século XXI.

Logo no início dos anos noventa, o cenário jurídico do direito privado que fora abalado pelo movimento democratizante que resultou na república contemporânea e na Constituição Federal brasileira de 1988, quando sedimento processo afirmativo dos direitos fundamentais[2].

Há vários diplomas legais que surgiram com novas garantias, principalmente com o Código Civil brasileiro de 2002. Igualmente surgiram legislações sobre o direito de família, das obrigações ou de direito de propriedade, que tratavam de disciplinar a sociologia jurídico-social que representa tais conquistas.

Toda legislação revestida de socialidade trouxe, paradoxalmente, a consciência de que tal conquista importava em novo desafio, inaugurado pelo primeiro parágrafo do artigo 5º da CF/1988, regulando o que pode ser uma vontade de Constituição, na obra de Konrad Hesse.

Perdoe-me, a metáfora vulgar, mas como um desajeitado esquilo que adentrou a cena da jurisprudência, da qual destoava, e chegou a pacificar que o contrato fazia lei entre as partes, desde de enfatizar a gravidade do adultério feminino. Também no âmbito dos direitos reais, a teoria dos direitos absolutos não conseguia adaptar-se, principalmente por ser próximo a tese dos deveres com função emergentes.

Em 1995, o STF fixou o entendimento ao afirmar ser a propriedade relativa e não absoluta, apesar de tantos séculos do pensamento clássico que tanto edificou a tese e prática de direitos reais, mas que perdera totalmente o sentido. Portanto, se todas as garantias reais passavam a ser relativas, qual poderá ser a distinção havida entre fiança e hipoteca, sob a ótica de relação jurídica?

Desde a primeira lei de quebras, já antevia que as garantias reais se relativizaram gradativamente diante de outros créditos, tais como os fiscais ou trabalhistas. Verificada a crise, desde a publicização do Direito Privado, com a tendência cada vez mais intervencionista dos Estados, tido como mundial fenômeno no século XX, e bastante presente por aqui desde a Era Vargas.

Aliás, no período de 1930 a 1945, os direitos sociais disparam em frente. E, a Revolução de 1930, se constitui em marco histórico representando divisor de águas, sendo o primeiro movimento armado da história do Brasil, com características marcadamente nacionais. Tratou-se de conflito estrutural havido entre as oligarquias que pretendiam conservar o monopólio do poder e os grupos médios urbanos que desejavam chegar, fora bastante significativo na vida brasileira da primeira república.

A marcha acelerada do início da Era Vargas empreendeu avanço nos direitos sociais, redimensionando a cidadania brasileira, apesar de baixa participação política e precária vigência dos direitos civis, o que comprometeu a evolução de uma cidadania ativa.

Enfim, a Era Vargas significou o fortalecimento do poder central, com inicial transição do agrário para o industrial, e notabilizou por progressos e retrocessos na cidadania, com extensão dos direitos sociais e o cerceamento de direitos civis e políticos, se configurando por ser momento de redefinição da identidade nacional, doravante ligada à industrialização e a centralização do poder político.

Verifica-se que uma das principais dicotomias do direito patrimonial brasileiro fora coloca em xeque, e o que veio a denominar-se como teoria da autonomia, já derivante de outra dicotomia anterior existente entre propriedade e domínio. Pois, a partir da dogmática tradicional, se pode buscar a coerência de se afirmar que condôminos, possuem, sejam juntos ou separados, a totalidade do domínio, enquanto que as respectivas titularidades, percentualizam-se entre os mesmos. E, um todo fragmentário, porém poderoso.

A vetusta dicotomia existente entre os direitos reais e pessoais é inerente ao Código Civil brasileiro de 2002, uma vez que o modelo já formulado em 1804 pelo Código Napoleônico. O movimento que partiu do patrimonialismo para a despatrimonialização aparece presente tanto em doutrina como legislações, já sopesando elementos traduzidos pelas relações entre a Teoria do Caos e as aplicações no sistema jurídico, bem como para refletir sobre elementos que redesenharam a jurisprudência contemporânea ao longo do século.

Observando James Gleick, autor da obra "Caos - a criação de uma nova ciência", o referido caos se tornou a abreviatura para um movimento que cresceu rapidamente e que está reformulando a estrutura do sistema científico. Alguns teóricos relacionam-se primeiro com o cais e, só em segundo lugar, com as suas especialidades propriamente ditas.

Enfim, a nova ciência gerou nova linguagem, sob o jargão de fractais e bifurcações, intermitências, periodicidade, difeomorfimos e mapas smooth noodle. Destaque-se que para alguns físicos, o caos é antes uma ciência de processo do que de estado, de vir a ser do que de ser. O caos parece estar por toda parte. (In: ARONNE, Ricardo. Direito Civil-constitucional e teoria do caos[3] - estudos preliminares. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. 5.ed. São Paulo: Perspectiva, 1998, p.126).

É constatável os conservadorismos em setores dogmáticos jurídicos que ecoam alto nos corredores epistemológicos do direito das coisas, ainda fundado em moldura proprietária e contendo arquétipos incompatíveis com a vigente Estado contemporâneo.

O que redunda numa discussão que nos remete à Filosofa do Direito e a Filosofia da Ciência, trazendo uns diálogos em diferentes níveis que abordam a travessa do paradigma moderno[4] de Ciência para a dogmática positivista e rígida, tão impermeável à questão social.

Diante de um diálogo de premissas, cuja justificativa assenta-se na legitimação ético-comunicativa, em detrimento da lógica formal e superado em todos setores da Ciência. Assim, procura-se obter uma introdução crítica ao direito das coisas, com núcleo comum, com texto em que trabalhei o diálogo deste com os bens imateriais.

É preciso rever as premissas tradicionais que fundaram o discurso científico clássico do Direito Privado, doravante à luz do novo paradigma da jurisprudência. Depois da forte embriaguez objetivista do século XICI, cujas sequelas se verificaram na segunda metade do século XX e resultam inconclusas, ainda nesse século. Trata-se de uma bifurcação da história.

Diante a avalanche de excrementos sociais, e de instituições que comprometem a humanidade continuamos cegos e alienados diante dos planos cartesianos de construir um mundo vindouro melhor ainda preso na esperança da razão. A arquitetura proprietária do Direito civil parece denunciar o distanciamento da disciplina existente entre a propriedade material e a imaterial. Assim novas matrizes epistemológicas passam dar nova arquitetura axiológica a dimensão da propriedade.

Desenvolvimento

Inspirando-se em Foucault desafia-se a dogmática em prol da semiologia jurídica, em detrimento do conceitualismo ou positivismo formal e abstrato, para reconhecer a positividade de princípios e de sua axiologia intrínseca preponderante em todo ordenamento jurídico.

O direito das coisas sempre representou a matriz civilista mais tradicional, sendo a mais preciosa província do direito privado e suscetível às influências da evolução social, correspondendo ao complexo de normas disciplinadoras das relações jurídicas referentes às coisas suscetíveis de apropriação pelo homem. Tal primado parece reduzir-se à pertença, ignorando o sujeito enquanto não seja o titular de bens.

Retornando ao fetiche oitocentista da codificação revelando uma peculiar visão de mundo, aplicada ao Direito, particularmente Civil, sob filtro de duas teorias principais (a de relação jurídica e direitos subjetivos). Identificando o Direito Civil ao Código Civil enquanto sistema fechado, principalmente em se cogitando dos direitos reais sob à luz sentir do regime numerus clausus[5], ali listados como absolutos, o que confirma o discurso presente nos manuais jurídicos.

A presente codificação em que pese os contrastes com o Código Beviláqua, até existem, mas não são tão grandes. Persiste a matriz patrimonialista aliada ao discurso de centralidade normativa que envolve a manutenção de uma parte geral juntamente com a atitude de preservação que a comissão encarregada de sua feitura.

O Código ocupou-se ainda sob a ótica oitocentista em disciplinar o direito das coisas que importa nos direitos patrimoniais absolutos e compreendidos como a propriedade privada em suas mais diversas manifestações e emanações, quase nominalista em face de sua taxatividade explícita. E, tal formato foi o mais referenciado desde o século XIX.

Fundamentado no jusracionalismo recepcionado pelo jusnaturalismo para o qual o direito de propriedade perfaz direito natural do homem, quando logo se entronizou a inviolabilidade da propriedade privada, alinhando-a justamente com a noção de liberdade e dignidade do indivíduo, produzindo a sacralização que já constava na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão já proclamada no século XVIII.

Assanhou-se o Code Napoleón, em prever a propriedade em livro próprio, em suas diversas manifestações e arranjos prestigiados pelo liberalismo nascente. Lembremos que dentro da leitura tradicional privatista, a disciplina do direito das coisas corresponde ao estudo do respectivo livro da codificação, com o patrimonialismo e abstração que são naturais aos esquemas juscivilistas clássicos.

O direito das coisas é o ramo do saber humano e das normatizações que trata da regulamentação do poder do homem sobre os bens e das formas de disciplinar sua utilização econômica. Afinal, o ser humano é sempre movido tendo como fundamental motivo um fim econômico, concretizado na conquista de bens. Sua regulamentação repercute em todos os setores jurídicos, seja qual for a divisão que lhe empresta metodologia geral.

As percepções compatíveis ao liberalismo laico burguês esculpem um homem ideal vivendo num mercado ideal. Condições perfeitas, imunes e neutras. Cria-se o homo economicus[6]. Não possui nem amor, nem ódio, despreza ira, afeto ou sentimentos estranhos à codificação civil. E, suas motivações são exclusivamente econômicas. Portanto, limita-se a possuir, dispor, usar, fruir ou negociais. É um metalista apto a sobreviver segundo a Lex Mercatoria. E, todas suas motivações concentram-se na teoria da justa troca.

Assim, ao perceber a função social da propriedade, a partir do ordenamento jurídico, tida como direito fundamental (para bem mais além de uma cláusula geral), uma mutação começa seu curso, proferindo golpe certeiro na visão de direito absoluto que por muitos séculos prevaleceu no discurso do proprietário e então, teceu o direito das coisas codificado.

Assim, a constitucionalização do Direito Civil trouxe novas reflexões dos direitos reais, como uma gama de centrais interesses relacionados à figura do proprietário ou demais titulares, percebendo interesses distintos e até mesmo difusos.

Sendo a sociedade brasileira nitidamente plural, a nova visão projetou um âmbito maior e mais amplo, abrigando além dos personagens tradicionais, os despossuídos e os interesses extrapatrimoniais. Sendo uma visão libertadora, representando nova esperança no Direito.

Uma vez superadas as teorias de afetação[7] tradicional na leitura dos direitos reais, e sublinhada a autonomia das titularidades de pertença em face ao núcleo dominial e libertou a posse das amarras proprietárias, passando a ser regulada na acepção sociopatrimonial da posse, com larga influência nos demais campos do Direito (seja agrário, urbanístico, ambiental[8], administrativo, biodireito, contratos, dentre outros). E formando um sistema jurídico como totalidade aberto e a partir de sua unidade axiológica, a partir do contexto constitucional.

O Estado Social e Democrático projetado pela Carta Magna 1988 enfocaram a natureza pública ou social resultaram lançados na mirada do direito das coisas, em concurso com o respectivo interesse privado dos titulares.

Afinal, a publicização do Direito Privado[9] é fenômeno que, no tocante ao país, se iniciou nos anos trinta do século XX, tendo no curso seus altos e baixos denunciados a prejudicada racionalidade codificada. E, encontrou seu clímax a partir dos anos noventa, com a visão contemporânea dos direitos fundamentais e das teorias de eficácia que a alimentam hodiernamente.

E, assim operou-se reconstrução, do Direito Civil, onde se deu grande impacto no direito das coisas, na busca de sua repersonalização, guiada pelo princípio da dignidade da pessoa humana. Migrando o patrimônio para a periferia deixando ao homem, em sua antropomórfica dimensão intersubjetiva, o centro de interesses protetivos do sistema jurídico, a propriedade e suas manifestações passam a ter papel instrumental.

Não se trata tal alteração como expressão de boa vontade do Judiciário dotado de certas tendências ideológicas, mas a trajetória da despatrimonialização do Direito Privado que tem sua base em normas jurídicas positivadas em todo ordenamento jurídico.

A tradução semântica de vínculos reais, a teoria da relação jurídica fora trazida para o núcleo do direito das coisas, quando de sua formulação nos séculos XVIII e XIX e para a construção da arquitetura das relações de propriedade, encastelada na concepção de direito absoluto.

A arqueologia do Direito das Coisas, produziu o discurso do proprietário que fora positivado pela codificação francesa e derivado para a codificação alemão, guiando a dogmática do Direito Civil brasileiro. Enfim, nasce a teoria realista, onde a propriedade, a partir da fórmula dominial herdade das Institutas, postulado do Direito Bizantino, fica expressa como um complexo de relações ente titular e bem; compreendidas como os poderes de usar, fruir e dispor.

O único sujeito do vínculo real seria o respectivo beneficiário, de modo a não serem percebidos quaisquer outros interesses eventuais de estranhos a tal relação. As faculdades do proprietário são verdadeiros potestas, possibilitando ao titular dar o destino que melhor lhe aprouvesse ao bem independente da conjunta em que se encontrava a situação dominial.

Na confecção do Estado Liberal, o Direito Civil era servil, promovendo contraponto extremo à insegurança patrimonial promovida pelo Leviatã, evidentemente identificado com o Estado Absolutista, priorizando a garantia e o exercício absoluta da propriedade privada como ratio que influenciou até o contrato social que lhes serviu de suporte.

A propriedade liberal burguesa é quixotesca e invisível no seu curso de existência, tal qual se previam os direitos reais sobre coisas alheias, implicava em ter o bem da vida (patrimônio) como objeto direto da relação, em contraponto aos vínculos obrigacionais, de natureza relativa.

Assim, o exercício do direito real dar-se-ia diretamente in re, jamais in personam, qualidade dos direitos relativos. E, não haveria necessidade de alguma prestação ou conduta de sujeito diverso, para o exercício das pretensões jurídico-reais pelos titulares. Os bens inanimados por excelência, não são passíveis de resistência, de modo que o limite de tal direito era verificável quase que somente diante de outros da mesma natureza (direitos de vizinhança). Eis o largo caráter absoluto dado aos direitos reais na modernidade.

A propriedade resulta definida pelos poderes que imanta e valora a retórica realista. E, confirma o caput do artigo 1.228 CC nos poderes de usar, fruir, dispor do bem, dentro de limites abstratos negativos que a lei impõe.

Pois, definida a propriedade e conduzida à condição nuclear da disciplina de direito das coisas, decorreram consequências jurídicas desta opção política. É o caso dos direitos reais sobre coisas alheias. E, que são caracterizados como elementos decorrentes da propriedade (identificada ao domínio, pelo discurso da dogmática oitocentista), se identificaram às titulares.

Conclusão

Desta forma, o positivismo afastaria a epistemologia jurídica da controvérsia da legitimidade para um discurso de validade e eficácia. E, por um longo curso histórico, apontado por Leon Duguit, o caráter absoluto da propriedade e, sim, como este ocorre e como melhor se caracteriza, de um ponto de vista cientificamente puro.

Para a metafísica, a dimensão da liberdade e do agir humano são fundamentais para a construção do fenômeno jurídico. Os direitos reais são absolutos na medida em que geram obrigação passiva universal, resultante de sua oponibilidade erga omnes, onde situa-se sujeito passivo indeterminado.

Diante das controvérsias de ambas escolas, derivou a teoria eclética ou mista para quem os poderes dominiais de usar, fruir e dispor integram o aspecto interno da propriedade, também denominado aspecto econômico. O dever passivo universal de abstenção, pelos não titulares seria característica do aspecto externo ou jurídico da propriedade.

Mas não é isenta de críticas, a teoria eclética[10] dá maior fluidez aos conceitos, porém mantém relações jurídicas de naturezas diversas sob um único instituto com vista a solidificar a noção de direito absoluto do titular de direitos reais.

Enfim, do ponto de vista material[GL1] , as contradições ganham tamanho, principalmente, com o advento da Constituição Cidadã que trouxe dinamicidade às titularidades a partir da funcionalização da propriedade e dos direitos reais.

A função social resulta que a propriedade privada, não se pode mais afirmar que esta é absoluta. Afinal, limites sempre houveram, como o próprio Code Napoleon admitia: ainda que somente de natureza externa, como os decorrentes dos direitos de vizinhança e regulamentos administrativos.

Portanto, o Direito opera regime de vedação de espécies de condutas proprietárias, ou limites externos ao direito subjetivo, porém, hodiernamente, até mesmo a inação pode levar à aplicação de sanções como IPTU ou ITR progressivos, parcelamento forçado do solo e perda da titularidade por interesse social.

Os três principais fenômenos do Direito Civil contemporâneo (a constitucionalização, publicização e repersonalização de Direito Privado) que já denunciam a presença e atuação desses atratores normativos, concretizam-se no direito das coisas de forma bem visível.

Referências:

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[1] A Teoria do Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo, amparada na dignidade da pessoa humana, sustenta que, em perspectiva constitucional, as normas civis devem sempre resguardar um mínimo de patrimônio, para que cada indivíduo tenha vida digna. A Teoria do Patrimônio Mínimo foi desenvolvida a partir da Constituição de 88, a qual assegurou, de forma expressa, a dignidade da pessoa humana como principal valor a ser respeitado na elaboração e interpretação das normas, assegurando assim que o indivíduo tenha o mínimo existencial e meios de viver dignamente. O principal reflexo normativo da Teoria do Patrimônio Mínimo é a Lei 8.009/90 – Lei do Bem de Família – que assegura a proteção do único imóvel residencial, o qual não poderá ser apreendido judicialmente para o pagamento de dívidas.

[2] Os direitos fundamentais, enquanto constitucionalmente reconhecidos, tanto no aspecto formal como material, possuem eficácia direta (art. 5º, §1º, da CF) no que se refere ao Estado que os previu. Significando dizer que qualquer ato dos poderes públicos deve (imperiosamente) observar e respeitar os direitos fundamentais. Estando o legislador, os órgãos administrativos e os juízes vinculados a tais direitos.

[3] Tratando-se da Teoria do Caos, podemos dizer que se trata de algo bom, pois essa teoria traz explicações de fenômenos não previsíveis. Portanto, a Teoria do Caos é um padrão de organização dentro de um fenômeno desorganizado, ou seja, dentro de uma aparente casualidade. O estudo da desordem organizada (teoria do caos) foi proposto pelo meteorologista Edward Lorentz. Ele desenvolveu um modelo que simulava no computador a evolução das condições climáticas. Indicando os valores iniciais de ventos e temperaturas, o computador se encarregava de fazer uma simulação da previsão do tempo.

[4] Dentre os conceitos-chave que organizam o paradigma moderno é preciso destacar, em primeiro lugar, o que pressupõe uma cisão radical entre natureza e ser humano. Ao postular a natureza como objeto racional a ser conhecido e o ser humano como sujeito racional desse conhecimento, o paradigma moderno elaborou a concepção especifica do conhecimento pautada pela atividade racional e soberana de um sujeito neutro, separado de seu objeto, e pela passividade de uma natureza inteiramente submetida a relações de determinação. A partir dessa base constitui-se assim uma perspectiva totalitária e excludente do conhecimento, excluindo assim todas as formas de saber que não se pautarem pelos seus princípios epistemológicos e pelas suas regras metodológicas.

[5] Numerus clausus significa taxatividade do rol de situações típicas, havendo reserva legal para a criação dos direitos reais. Só é criado por lei, pois é a fonte do direito e existe em número limitado. Está mais relacionado à fonte do direito real, ao passo que a tipicidade está ligada ao seu conteúdo. Há corrente doutrinária minoritária que entende que é possível outros direitos reais a serem criados pelas partes, desde que não contrariem os princípios da ordem pública, o que é criticado por Caio Mário da Silva Pereira justamente porque os direitos reais restringem o acesso aos bens para determinados sujeitos, então é conveniente que só o legislador possa criá-los, para  não gerar insegurança jurídica, já que se trata de direito erga omnes.

[6] O homo economicus é o homem econômico racional, ou seja, aquele indivíduo que identifica suas preferências e processa todas as informações disponíveis. Além disso, suas escolhas são sempre consistentes e referendadas pelo uso da razão. O homo economicus (homem econômico), Econ, ator racional ou maximizador racional é um ser humano fictício formulado seguindo o conselho dos economistas. Eles afirmam que o homo economicus é necessário para seguir os procedimentos científicos do século XIX que aconselhavam a fragmentação do objeto de pesquisa para fins de investigação analítica.

[7] Os chamados "patrimônios de afetação", isto é, massas patrimoniais independentes, constituídas especificamente para a consecução de determinado fim jurídico ou econômico socialmente relevante, reconhecido por lei.  Examina-se com maior profundidade o patrimônio de afetação na incorporação imobiliária, contemplado na Lei nº 10.931/2004. o entendimento de Milena Donato Oliva sobre a constituição de patrimônios de afetação, para quem estes propiciam não o atendimento das funções egoísticas do sujeito de direito, mas a realização de uma função social relevante para a qual foram criados: "Com efeito, no patrimônio geral a titularidade é atribuída em atenção aos interesses do sujeito de direito. Já no patrimônio segregado, por outro lado, a titularidade é conferida como meio de se realizar o escopo que o unifica. A técnica da segregação patrimonial não busca atender aos interesses do sujeito de direito, mas, ao revés, objetiva alcançar o fim a que se destina o patrimônio".

[8] Atualmente em voga é a noção de patrimônio genético, inserida no âmbito da proteção ao meio ambiente. O patrimônio genético é conjunto de elementos que formam o ácido desoxirribonucléico (DNA) que é o possuidor da informação genética que caracteriza um organismo. Esse patrimônio não seria dotado de valor econômico, mas sim, pertencente à esfera extrapatrimonial da pessoa. Aliás, o direito ao patrimônio genético afigura-se muito importante que foi classificado por Norberto Bobbio, como um direito fundamental de quarta geração. E, a Constituição da República Federativa do Brasil, em seu artigo 225, §1º, II, enuncia ser direito de todos o meio ambiente ecologicamente equilibrado, e, para tanto, determina ser dever do Poder Público preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do país.

[9] Por publicização do direito privado compreende-se o fenômeno onde o Estado regula interesses particulares, disciplinando limites e regras para o exercício de direito dos particulares, como forma de garantir um interesse maior, qual seja, a segurança jurídica e a paz social.

Há decisão do STF, em sede de Recurso Extraordinário, aplicando a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, determinou a imediata reintegração de associado excluído dos quadros de determinada sociedade civil sem ter-lhe sido garantido o direito à ampla defesa. Nos termos da decisão:

A Turma, concluindo julgamento, negou provimento ao recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que mantivera decisão que reintegrara associado excluído do quadro da sociedade civil União Brasileira de Compositores – UBC, sob o entendimento de que fora violado o seu direito de defesa, em virtude de o mesmo não ter tido a oportunidade de refutar o ato que resultara na sua punição. Entendeu-se ser, na espécie, hipótese de aplicação direta dos direitos fundamentais às relações privadas. Ressaltou-se que, em razão de a UBC integrar a estrutura do ECAD – Escritório Central de Arrecadação e Distribuição, entidade de relevante papel no âmbito do sistema brasileiro de proteção aos direitos autorais, seria incontroverso que, no caso, ao restringir as possibilidades de defesa do recorrido, a recorrente assumira posição privilegiada para determinar, preponderantemente, a extensão do gozo e da fruição dos direitos autorais de seu associado. 

Conclui-se que as penalidades impostas pela recorrente ao recorrido extrapolam a liberdade do direito de associação e, em especial, o de defesa, sendo imperiosa a observância, em face das peculiaridades do caso, das garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Vencidos a Min. Ellen Gracie, relatora, e o Min. Carlos Velloso, que davam provimento ao recurso, por entender que a retirada de um sócio de entidade privada e solucionada a partir das regras do estatuto social e da legislação civil em vigor, sendo incabível a invocação do princípio constitucional da ampla defesa.

[10] As teorias de posse são compostas de: teoria realista que prevê que o direito real é o poder da pessoa sobre a coisa, numa relação que se estabelece diretamente e sem intermediário, enquanto o direito de crédito requer sempre a interposição de um direito passivo (devedor), instituindo uma prestação de dar, fazer ou não fazer. A teoria personalista defendida por Orlando Gomes que expõe que não há relação entre o direito e a coisa porque toda relação jurídica é entre pessoas. E, a teoria eclética ou mista que representa o justo meio termo , encarando o conceito de direito real em dois aspectos, a saber: o interno: poder jurídico do titular do bem, permitindo seu aproveitamento jurídico e econômico; e o externo: a relação jurídica entre o titular do direito real e os terceiros em geral para que estes se abstenham de perturbá-lo no exercício de seu direito.

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