Limites da obediência hierárquica em face do Direito.
Limits
of hierarchical obedience in the face of Law.
Resumo:
A obediência hierárquica constitui dirimente penal que determina exclusão da
culpa do agente de um crime. Mas, há tratamento diferenciado entre o Direito
Penal e o Direito Penal Militar. A obediência hierárquica sob o prisma do
Direito Administrativo é gerada em face do dever de obediência do agente
público, em que este impõe ao servidor o acatamento às ordens legais de seus
superiores e sua fiel execução. Na Administração Pública Militar é
especificamente apoiada em fundamento constitucional e infraconstitucional ex
vi o artigo 42 da CF/1988 e, ainda os artigos 1 e 9 da Lei Complementar
Estadual 893/2001. Trata-se de um tema que constitui uma antinomia inconcebível
entre o código penal comum e o militar. O texto explora os limites da
obediência hierárquica e, as dúvidas existentes sobre a legalidade ou
moralidade do comando recebido.
Palavras-chave.
Direito Penal. Direito Penal Militar. Constituição Federal Brasileira de 1988.
Excludente de culpabilidade. Obediência hierárquica.
Abstract:
Hierarchical obedience constitutes a criminal ruling that determines the
exclusion of the agent's guilt from a crime. However, there is different
treatment between Criminal Law and Military Criminal Law. Hierarchical
obedience from the perspective of Administrative Law is generated in the face
of the public agent's duty of obedience, in which he imposes on the public
servant the compliance with the legal orders of his superiors and their
faithful execution. In Military Public Administration, it is specifically
supported by constitutional and infraconstitutional foundations ex vi article
42 of CF/1988 and also articles 1 and 9 of State Complementary Law 893/2001.
This is a topic that constitutes an inconceivable antinomy between the common
criminal code and the military one. The text explores the limits of
hierarchical obedience and the doubts that exist about the legality or morality
of the command received.
Key
words. Criminal Law. Military Criminal Law. Brazilian Federal Constitution of
1988. Exclusion of guilt. Hierarchical obedience.
Parece
bastante óbvio que existem limites da obediência hierárquica seja no Direito
Penal, ou mesmo outros ramos jurídicos. Aliás, é tema pouco analisado nas
linhas acadêmicas.
Em
verdade, o vigente e vetusto Código Penal brasileiro omite-se sobre preciosos
aspectos que podem justificar a isenção de pena do agente.
O que,
de fato, se traduz em incongruência, mas a doutrina e jurisprudência pátria
trazem os limites que firmam a excludente de culpabilidade sob a justificativa
da obediência hierárquica.
Curiosamente,
podemos perceber que há tratamento diverso quando se tratar de direito penal
militar, o que faz surgir a necessidade de se questionar se realmente
materializa-se a referida excludente de culpabilidade.
"O
art. 65, III, 'c', do CP, trata de situações onde a culpabilidade do agente,
embora não excluída, deve merecer um abrandamento. A primeira delas é o verso
de agravante no concurso de pessoas, ou seja, da relação entre coator e coato,
cuidando-se, in casu, de coação a que podia resistir. (...) para o coator há a
incidência da mencionada agravante (art. 62, II, do CP).
Para o
coato, se irresistível, haverá a exclusão da conduta (coação física) ou da
culpabilidade (coação moral); se resistível, tanto a física quanto a moral, diminuem-se
a sua reprovabilidade.
A
grande questão abordada gira em torno da aferição do nível de resistibilidade
da coação, que somente pode ser verificado no caso concreto.
A
segunda parte do dispositivo veicula outra hipótese antagônica da agravante da
determinação para que alguém sob sua autoridade pratique o crime (art. 62, III,
do CP).
A
propósito, ao estudar as hipóteses exculpantes, pode-se observar que o
cumprimento de ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico acarreta
a inexigibilidade de conduta diversa (art. 22, 2ª parte, do CP).
No
entanto, se a ordem for ilegal o agente deve se abster de realizá-la; se o faz,
associa-se criminosamente àquele que a determinou, mas a lei penal abranda a
sua reprovabilidade (circunstância atenuante) em razão da influência da
hierarquia[1] e disciplina no serviço
público.
A
parte final do art. 65, III, 'c', do CP, diz respeito aos chamados delitos
passionais, isto é, aos atos praticados em razão de forte descarga emocional em
reação a injusta provocação da vítima. O arrebato das emoções, em geral
violentas, não altera a normalidade de entender e de querer, que é a substância
da imputabilidade (art. 28, I, do CP), mas permite a diminuição da
reprovabilidade. A influência diferencia-se do domínio apenas por sua menor
intensidade.
Nesse
sentido, o homicídio ou a lesão corporal praticadas sob o domínio de violência
emoção acarreta as formas privilegiadas dos arts. 121, § 1º, e 129, § 4º, do
CP. Atente-se, ainda, que a atenuante sob consideração não alude a um vínculo
de proximidade temporal (não se exige “o logo após”), mas este parece inerente
à relação de causa e efeito exigida entre o ato injusto da vítima e a reação
explosiva do agente.
A eventual
solução de continuidade entre um e outro poderá empiricamente descaracterizar a
presente atenuante. Por seu turno, ato injusto da vítima embora possa não ser,
necessariamente, ato criminoso, é uma atitude não amparada pelo Direito, o que
corrobora o tratamento menos severo ao infrator.
Por
fim, não há que confundir a injusta provocação da vítima com a injusta
agressão, pois, no último caso, poderá acarretar a excludente de
antijuridicidade da legítima defesa, desde que presentes os demais requisitos
do art. 25, do CP." (In: SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASSÚ,
Carlos Eduardo Adriano. Curso de Direito Penal: Parte Geral: arts. 1º a 120. 2ª.
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 512-513).
A
presente modesta análise pauta-se em que não se pode admitir a exclusão de
culpabilidade do agente que pratica fato em estrita obediência à ordem
manifestamente ilegal, considerando-se não apenas os contornos da legalidade da
ordem emitida, mas também, o aspecto moral, o que é sustentado por quase toda a
doutrina pátria.
Se,
entretanto, a ordem for manifestamente ilegal, mandante e executor respondem
pela infração penal, pois se caracteriza o concurso de agentes. Ambos sabem do
caráter ilícito da conduta e contribuem para o resultado.
Para o
superior hierárquico, incide a agravante genérica descrita pelo art. 62, III,
1.ª parte, do Código Penal. E, no tocante ao subalterno, aplica-se a atenuante
genérica delineada pelo art. 65, III, 'c' (em cumprimento[2] de ordem de autoridade
superior), do Código Penal.
Na
análise da legalidade ou ilegalidade da ordem, quando deve ser considerado o
perfil subjetivo do executor, e não os dados comuns ao homem médio (homo
medius)[3],
porque se trata de questão afeta à culpabilidade, na qual sempre se consideram
as condições pessoais do agente, para se concluir se é ou não culpável."
(MASSON, Cleber. Direito Penal: Parte Geral: arts. 1.º a 120. 7. ed. Rio de
Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2013. v. 1. p. 511-513). (grifos no
original)
Acredita-se
que a referida omissão legislativa no CP brasileiro vem a incentivar não apenas
a prática de atos bárbaros, mas, garantir-lhe a proteção da impunidade.
A
obediência hierárquica é disciplinada exatamente no artigo 22 do Código Penal
brasileiro in litteris: "se o fato é cometido sob coação[4] irresistível ou em estrita
obediência à ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é
punível o autor da coação ou da ordem". Assim, o subordinado cumpridor da
ordem tem sua culpabilidade limada e excluída, restando isento de pena.
A
caracterização da dirimente em apreço depende da verificação dos seguintes
requisitos, a saber:
1)
Ordem não manifestamente ilegal: é aquela de aparente legalidade, em face da
crença de licitude que tem um funcionário público subalterno ao obedecer ao
mandamento de superior hierárquico, colocado nessa posição em razão de possuir
maiores conhecimentos técnicos ou por encontrar-se há mais tempo no serviço
público. (...)
Daí
cogitar-se que a obediência hierárquica representa uma fusão do erro de
proibição (acarreta no desconhecimento do caráter ilícito do fato) com a
inexigibilidade de conduta diversa (não se pode exigir do subordinado
comportamento diferente).
Se a
ordem for legal, não há crime, seja por parte do superior hierárquico, seja por
parte do subalterno. Em verdade, a atuação deste último, estará acobertada pelo
estrito cumprimento do dever legal, causa de exclusão da ilicitude prevista no
art. 23, III, do Código Penal.
2)
Ordem originária de autoridade competente: o mandamento emana de funcionário
público legalmente competente para fazê-lo. O cumprimento de ordem advinda de
autoridade incompetente pode, no caso concreto, resultar no reconhecimento de
erro de proibição invencível ou escusável.
3)
Relação de Direito Público: a posição de hierarquia que autoriza o
reconhecimento da excludente da culpabilidade somente existe no Direito
Público. Não é admitida no campo privado, por falta de suporte para punição
severa e injustificada àquele que descumpre ordem não manifestamente ilegal
emanada de seu superior.
Essa
hierarquia, exclusiva da área pública, é mais frequente entre os militares. O
descumprimento de ordem do superior na seara castrense caracteriza motivo
legítimo para prisão disciplinar, ou, até mesmo, crime tipificado pelo art. 163
do Código Penal Militar.
4)
Presença de três pessoas: envolve o mandante da ordem (superior hierárquico),
seu executor (subalterno) e a vítima do crime por este praticado.
5)
Cumprimento estrito da ordem: o executor não pode ultrapassar, por conta
própria, os limites da ordem que lhe foi endereçada, sob pena de afastamento da
excludente.
A
propósito, dispõe o art. 38, § 2.º, do Código Penal Militar: “Se a ordem do
superior tem por objeto a prática de ato manifestamente criminoso, ou há
excesso nos atos ou na forma de execução, é punível também o inferior”. (...)
As
lições do doutrinador Guilherme Nucci (2017) informam que há requisitos que
caracterizam a obediência hierárquica. Há a existência de ordem não
manifestamente ilegal, isto é, de duvidosa legalidade, o que já caracteriza a
excludente como misto de inexigibilidade de outra conduta com o erro de
proibição.
Novamente,
é evidente que a ordem precisa ser emanada por autoridade competente. E,
excepcionalmente, cumpre-se a ordem de autoridade incompetente, poder-se-á
configurar erro de proibição escusável.
Há,
teoricamente, três partes envolvidas, a saber: o superior, o subordinado e a
vítima. Ainda, se exige a relação de subordinação hierárquica existente entre o
mandante e o executor, tudo de acordo com estrito cumprimento da ordem.
Relevante, verificar também se existe proporcionalidade entre o comando
expresso e o resultado atingido ou desejado.
Outra
diferença igualmente fundamental é saber que coação irresistível é diferente de
obediência à ordem, apesar que ambas as circunstâncias resultam na
impossibilidade de conformar os comportamentos ao ordenamento jurídico, mas,
enquanto na ordem de superior hierárquico tal impossibilidade resulta da
suposição do agente que pratica ato lícito, e na coação irresistível, embora o
agente saiba que pratica ilícito, outro procedimento não lhe é exigido
juridicamente.
Cogita-se
em "suposição", porém, é também omisso ao não enfrentar a relevante
questão para o Direito Penal, quanto à gravidade do ato praticado em firme
obediência à ordem.
Recorrendo-se
ao direito comparado, no Direito Penal italiano o cumprimento de ordem emanada
de superior hierárquico é positivado como causa excludente de ilicitude.
Os
holofotes se voltaram sobre a obediência hierárquica no direito penal
notadamente em 1945 quando o Tribunal Militar Internacional de Nuremberg[5] que tinha a nobre missão
de processar e punir os maiores e mais cruéis criminosos de guerra das
potências europeias do Eixo.
E,
sobre a obediência hierárquica, o tema está presente no Estatuto, in
litteris: artigo 8º: O fato de um acusado ter agido em cumprimento de uma
ordem dada por um governo ou um superior hierárquico não o isenta de
responsabilidade penal, mas poderá ser considerado como um motivo para redução
da pena, se o Tribunal assim considerar de acordo com a justiça."
Quanto
à responsabilidade do superior, esta, em princípio, é possível porque a posição
de oficial hierárquico não prevê exoneração ou atenuação, conforme prevê o
artigo 7º do referido Estatuto.
Outro
tribunal do pós-segunda guerra mundial foi o Tribunal Militar Internacional
para o Extremo Oriente, mais conhecido como Tribunal de Tóquio[6] que julgou os criminosos
de guerra japoneses. Em 2 de setembro
des 1945, no ato de rendição dos japoneses foram estipuladas as questões
relativas à detenção e ao tratamento impostos aos criminosos de guerra. Por fim,
em 3 de maio de 1946, foram iniciados os trabalhos do Tribunal de Tóquio, que
julgou apenas 28 (vinte e oito) japoneses considerados criminosos de guerra da
classe A.
Também no Tribunal de Tóquio continha uma
disposição semelhante, in litteris: “Art. 6º. Nem a posição oficial de
um acusado, em nenhum momento, nem o fato de que um acusado agiu de acordo com as
ordens de seu Governo ou de um superior bastará, por si só, para afastar a
responsabilidade desse acusado em qualquer crime pelo qual é responsabilizado,
mas essas circunstâncias podem ser consideradas como atenuantes no veredicto,
se o Tribunal assim considerar de acordo com a justiça”.
A
importância fundamental do Estatuto do Tribunal de Nuremberg é comprovada pelo
fato de os estatutos dos tribunais internacionais subsequentes terem seguido
nessa matéria as linhas descritas no julgamento dos nazistas.
Os desenvolvimentos mais recentes que
culminaram com o estabelecimento do Tribunal Penal Internacional consolidaram o
direito internacional penal como o sistema de direito penal da sociedade internacional,
trazendo também um importante debate em torno da questão da obediência a ordens
superiores.
Considerando
que a ordem não seja manifestamente ilegal, conforme esclareceu Basileu Garcia,
e diferentemente do que sustentam Vargas e Fragoso, no sentido de que, na
hipótese de obediência à ordem não manifestamente ilegal, erro de proibição,
pois se daria por meio de juízo equivocado sobre a licitude do ato a ser
cumprido em obediência à ordem do superior hierárquico.
Porém,
sobre o ângulo trazido por Miguel Reale Júnior (2012) ao ratificar que a ordem
manifestamente ilegal não cabe ser cumprida, pelo fato de que, se quem emite
não tenha competência para tanto ou se não é atribuição do receptor da ordem
realizar a ação determinada, isto é, se o
agente
não tem condição de desrespeitar o comando ilegal. Se a ação não é reprovável, e,
portanto, válida, exclui-se a culpabilidade e, se o cumprimento da ordem for
reprovável, respondem pelo delito tanto o executor da ação (subordinado) como o
autor da ordem a ser executada (superior).
Nucci
(2017) ressalta que não há possibilidade de sustentar a excludente na esfera do
Direito Privado, tendo em vista que somente a hierarquia no setor público pode
trazer graves consequências para o subordinado que desrespeita seu superior (no
campo militar, até a prisão disciplinar
pode ser utilizada pelo superior, quando não configurar crime), CPM, art. 163:
“Recusar obedecer a ordem do superior
assunto ou matéria de serviço, ou relativamente a dever imposto em lei,
regulamento ou instrução: Pena –
detenção, de um a dois anos, se o fato não constitui crime mais grave”.
Mais
uma vez é salientado pelo autor que, em se tratando de ordem de duvidosa
legalidade, é preciso, para valer-se da excludente, que o subordinado fixe os
exatos limites da determinação que lhe foi passada, já que o exagero
descaracteriza a excludente, pois se vislumbra ter sido exigível do agente
outra conduta, tanto que extrapolou o contexto daquilo que lhe foi determinado
por sua própria conta – e risco.
Neste
sentido é o disposto no Código Penal Militar: “Se a ordem do superior tem por
objeto a prática de ato manifestamente criminoso, ou há excesso nos atos ou na
forma de execução, é punível também o inferior” (art. 38, §2º,).
O
problema não enfrentado pelo autor é que, se a lei penal é permissiva quanto ao
erro do agente em relação ao que seja “ordem manifestamente ilegal”, deveria
exigir, por simetria, discernimento do agente do que vem a ser “ato manifestamente
criminoso”.
Ainda
que o inferior hierárquico tenha dúvida e possa questionar a legalidade, há
prevalente dever de obediência, em razão do que é considerada a ação praticada
como destituída de ilicitude.
Não é
possível impor o dever de obediência ao superior hierárquico quando a ordem não
for manifestamente ilegal, já por outro viés, reputar a estrita prática em
obediência, a realização da ação seja um crime.
O
inferior hierárquico ao realizar o comando dado não o imaginou que era
proibida, mas sim, para obedecer à ordem do superior, o que, portanto, tipifica
clara causa de justificação ou excludente de ilicitude. Sobre a doutrina que perfilha este
entendimento, vide: RIVACOBA Y RIVACOBA, M. La obediencia jerárquica en el Derecho
Penal. Valparaiso: Edeval, 1969, p. 66 e seguintes.
Há de
fazer a distinção entre a ordem claramente ilegal e a ordem não claramente
ilegal. Pois a primeira não tem nenhuma dificuldade de identificação de sua
indiscutível ilegalidade. E, na segunda, a ilegalidade não é patente e crassa,
por isso é discutível.
Teles
citou um caso onde o delegado de Polícia que ordenou ao agente de carceragem
que matasse o preso da cela três porque era portador do vírus AIDS ou que
estuprasse a presa da cela nove porque a detenta o ofendera.
Tais
ordens são claramente ilegais, afirmou Teles, de forma que, se o carcereiro
vier a cumpri-las, não poderá ter o amparo da exculpa da obediência
hierárquica.
Outro
caso, o mesmo doutrinador Teles oferece como exemplo, é o de Promotor de
Justiça que determina a ao secretário recém-empossado no gabinete da promotoria
que, antes de iniciar-se a audiência, vá à sala das testemunhas e determine a
uma delas que venha a falar-lhe e, caso ela se recuse, traga-a presa em
flagrante de crime de desobediência.
Essa
ordem, à primeira vista, não parece ilegal, apesar de sê-la, sustenta o autor.
O Promotor de Justiça não tem poder para mandar vir a sua presença quem quer
que seja, mormente por meio de chamado verbal, por um simples funcionário
burocrático, e fora de qualquer processo ou procedimento legalmente instaurado.
Conclui-se,
assim, que qualquer atividade exercida na seara estatal e sujeita à obediência
hierárquica é passível de temor reverencial que consiste no medo ou mero
receito entre os participantes de uma relação em que esteja presente o estrito
dever de obedecer.
Assim,
vige pelo menos a presunção de legalidade presente nas ordens superiores, as
quais, em tese, estão em conformidade com a ordem jurídica vigente, suposição
que se estende até à falta de consciência da ilegalidade ou imoralidade da
ordem, o que no caso concreto, permite que o ato seja meramente desculpável.
Entretanto,
há entendimento de qua a omissão legislativa, o silêncio em doutrina e a escusa
da jurisprudência com relação à conduta do subordinado que executa a ordem
recebida.
A
obediência hierárquica tem fina ligação com institutos como erro de tipo e erro
de proibição e, de fato aquele cumpridor de ordem superior o faz convicto de
plena legalidade desta, e que deve ser executada, mas lhe é permitido realizar
juízo de valor tanto sobre a legalidade como da moralidade da ordem recebida.
O erro
de tipo ou erro de proibição? Conhece a diferença? Sim, é de se adiantar que
ambos os institutos são distintos e, mais, suas consequências jurídicas são
completamente diferentes. Entender pela presença de um ou de outro pode
ocasionar em resultados jurídicos diversos. Principalmente, para o veredicto de
culpado ou inocente no processo criminal.
O erro
de tipo vem previsto em nosso Código Penal no artigo 20. Em suma, para sua
configuração, é necessário que o agente, ao praticar a conduta formalmente
típica, tenha obrado em erro, ou seja, em situação de ignorância, com relação
aos elementos objetivos do tipo – o que leva a formação equivocada de seu
elemento subjetivo.
Segundo
Pacelli e Callegari (2015, p. 302): “Em outras palavras, considerando que o
conhecimento de todos os componentes objetivos do tipo é o que configura o
elemento intelectual do tipo subjetivo doloso (esse conhecimento dos elementos
objetivos do tipo é requisito para a existência do dolo), em não havendo esse
conhecimento pelo agente, inexistirá o elemento intelectual do tipo, culminando
em uma atipicidade, portanto”.
O erro
de proibição ocorre quando o agente não compreende um fato como ilícito ou a
enxerga como permitida. Mas, ao contrário do erro de tipo, o erro de proibição
apenas poderá excluir a culpabilidade do agente, mas não o seu elemento
subjetivo (no caso o dolo), assim, apenas permitirá a não punição da conduta em
virtude da falta de culpabilidade ou a diminuição de pena, em razão do menor
grau de reprovabilidade – tudo a depender do grau do erro.
O
artigo 21 do CP apresenta a figura do erro de proibição direto. Essa figura
ocorre quando o agente, efetivamente, não conhece a ilicitude de uma conduta
proibida, como é o caso, por exemplo, da holandesa que vem ao Brasil e realiza
um aborto, crendo que aqui, como em seu país, o mesmo não seja proibido; ou no
caso de um islâmico casado que, no Brasil, contrai novas núpcias, acreditando
que aqui também é permitida a poligamia.
O erro
de proibição indireto é aquele no qual o agente dolosamente pratica um fato
típico, mas acreditando que estava amparado numa situação permitida pelo
direito – caso de uma causa justificante (legítima defesa, estado de
necessidade, cumprimento do dever). É chamado também de erro na descriminante.
A
principal diferença entre os institutos de erro de tipo e erro de proibição é
que o primeiro é objeto de estudo da conduta e, o segundo, da culpabilidade,
mais precisamente de um de seus elementos, a potencial consciência da
ilicitude.
Outro
doutrinador de escol como Mayrink da Costa (2005) apresentou três soluções para
a vexata quaestio:
(a) o
sistema de obediência passiva, em que se exclui a possibilidade de o inferior
indagar a legalidade da ordem recebida;
(b) o
sistema da externa das baionnettes inteligentes, no qual tem o direito de
discutir a ordem e de recusar obediência, quando ilegal;
(c) o
sistema intermediário, em que, cumprida a ordem manifestamente ilegal, a
circunstância da obediência apenas atenuará a pena de incorrer em delito, como
resultado do cumprimento da ordem (atenuante da errada compreensão da lei
penal).
O
doutrinador estabeleceu, ainda, três princípios básicos quanto à
responsabilidade do inferior que dá cumprimento a ordem ilegal:
(a)
obediência absoluta, em que o subordinado deve cumprir sem discutir a ordem do
superior hierárquico;
(b)
obediência relativa, em que o subordinado deve negar o cumprimento à ordem
manifestamente ilegal;
(c)
obediência refletiva, em que o subordinado deve representar ao superior a
ilegalidade da ordem – todavia, se reiterada, deve cumpri-la, liberando-se da
responsabilidade que incidirá unicamente no superior.
Então,
com base na doutrina de Mayrink da Costa, só existirá a causa de exculpação
quando a dependência hierárquica existente entre o superior e o subordinado,
que obedece a ordem feita em caráter oficial, no caso de o subordinado ter a
faculdade de analisar a ordem, quando constatada a ilicitude ou imoralidade, ao
cumpri-la, responderá pelo ato praticado; na hipótese do subordinado que
analisando a ordem, deixa de cumpri-la, sendo a ordem ilícita, responderá a
título de negligência.
E,
quando o subordinado não possui a faculdade de avaliação, não será reprovável
com base na obediência hierárquica que justifica seu comportamento.
Não se
exige do funcionário público, por mais capacitado que seja, que proceda
detalhado e minucioso exame de ordens recebidos.
É, por
essa razão, que existe a inculpabilidade do agente e, não por suposto e
qualquer dever de obediência (que é inexistente, se existisse seu cumprimento,
tipificaria apenas o caso de estrito cumprimento do dever legal).
Conclui-se
que caso a ilegalidade da ordem dada, saltar ou gritar aos ouvidos atentos, sem
que se tenha nenhum esforço anormal do funcionário público para percebê-la,
extingue-se a razão de ser da causa de exculpação.
Aliás,
no Brasil não se aplica a teoria da “obediência cega”, segundo a qual a ordem
do superior deve ser cumprida pelo subordinado sem questionamentos. Ao
contrário, a ilicitude da ordem retira a obrigação de seu cumprimento.
Importante
ressaltar o que se sustenta na presente análise: o que deve impedir ou
autorizar a isenção da pena ou a exclusão da ilicitude para o posicionamento
mais radical não é a avaliação da legalidade ou ilegalidade da ordem, mas a
avaliação psicológica da conduta do agente em relação à ordem executado e seu
consequente resultado.
É
ambígua a natureza jurídica da obediência hierárquica porque apesar da
doutrinar enxergá-la como especial causa de erro de proibição, não se pode
esquecer que o subordinado, em tais casos, se encontra em estrito cumprimento
(putativo) de dever legal, porque imagina que ao obedecer à ordem estaria
cumprindo seu dever legal de funcionário subordinado.
Ainda
assinalou o doutrinador Gomes (2007), sendo a ordem não manifestamente ilegal,
como no caso do superior militar que manda inferior matar perigoso “bandido”
que fugia, só responde pelo crime quem deu a ordem, não o inferior; de qualquer
modo, o inferior deve cumprir a ordem estritamente, não podendo haver abuso.
Nos dois casos, entende-se que há necessidade de avaliação psicológica da
conduta do agente em relação à ordem executada e seu resultado.
Delmanto
(2007), por sua vez, esclareceu que, se a ordem era ilegal, mas não
manifestamente, e houve erro justificável sobre o elemento constitutivo que é a
ilegalidade, absolve-se, pois agiu iludido (CP, art. 20) pelas circunstâncias
de fato (TACrSP, Julgados 84/200).
No
mesmo sentido, seguiu, Milhomen (2014) ao afirmar tratar-se de caso especial de
erro de proibição, consistente na obediência à ordem não manifestamente ilegal
de superior hierárquico, tornando viciada a vontade do subordinado, o que
afasta a exigência de conduta diversa.
Em síntese,
supondo obedecer a ordem legítima do superior, o agente pratica o fato incriminado.
Esse é também o posicionamento de Gonçalves (2015). Percebe-se que a doutrina
pátria pouco avançou sobre os aspectos fundamentais que norteiam a obediência
hierárquica no Direito Penal brasileiro.
Outro
exemplo nos é trazido por Nelson Hungria: um bisonho soldado de polícia, por
ordem do comandante da escolta, mata com tiro de fuzil supondo agir por
obediência devida o criminoso que tenta fugir ou opõe resistência passiva ao
mandado de prisão. Nesse caso, aplica-se o disposto no art. 22, 1ª parte do CP.
Embora
a conduta do subordinado constitua fato típico e antijurídico, ele não é
culpado, em face de incidir relevante erro de proibição. Diante disso, o
subordinado não responde pelo crime, completa o tratadista. Nos dois exemplos,
vê-se que a doutrina se limita aos aspectos rasos da natureza jurídica da
obediência hierárquica.
A
obediência hierárquica no Código Penal Militar exige, de início, fazer
distinção entre o funcionário civil e o funcionário militar. De acordo com
Bitencourt (2007), o funcionário civil não discute a oportunidade ou
conveniência, mas discute a legalidade. E a ilegalidade pode decorrer, por
exemplo, do descumprimento de formalidade.
A
ordem pode ser ilegal porque não obedece à forma estabelecida em lei. Basta isso,
e assim já será ilegal. O funcionário civil, subalterno, não é obrigado a
cumprir ordem ilegal. Ademais, se representar qualquer prejuízo a terceiro,
será tão responsável quanto o superior.
No
caso do militar, a situação é completamente outra e diversa. Pois, o militar
não discute a legalidade porque tem o dever legal de obediência, e qualquer
desobediência pode constituir crime de insubordinação (art. 163 do CPM). O
subalterno militar não é culpado, qualquer que seja sua convicção sobre a
ilegalidade da ordem.
Pelo crime
eventualmente decorrente só responde o autor da ordem. E acrescenta que o
Código Penal Militar, diferentemente do Código Penal, estabelece,
implicitamente, apenas que o militar não deve obedecer à ordem manifestamente
criminosa (art. 38, § 2º). A questão é completamente diferente.
O
Código Penal Militar (Decreto-Lei n. 1.001, de 1969) regula de modo diverso
referida excludente. Segundo a legislação castrense, o subordinado (militar)
estará isento de pena mesmo que a ilegalidade seja manifesta.
Registre-se
que este, além de não poder discutir a conveniência ou oportunidade de uma
ordem (do mesmo modo quanto o civil), não pode questionar sua legalidade
(diversamente do civil), sob pena de responder pelo crime de insubordinação
(CPM, art. 163).
Ao
militar, somente não é dado cumprir ordens manifestamente criminosas. Portanto,
se, apesar de flagrantemente ilegal, a ordem não for manifestamente criminosa,
o subordinado estará isento de pena (CPM, art. 38, § 2º).
Um dos
requisitos para a configuração dessa causa legal de inexigibilidade de conduta
diversa é, como acima se destacou, que exista, entre o emissor da ordem e o
destinatário, relação de hierarquia, a qual, tradicionalmente, sempre foi
apontada como sendo aquela estabelecida no seio de relações jurídicas de
Direito Público (leia-se: entre agentes ou servidores públicos).
Argumenta-se
que em relações de emprego, fundadas na CLT, existe – juridicamente – um
vínculo de subordinação (e não de 'hierarquia'). Em hipóteses envolvendo pais e
filhos (estes maiores de dezoito anos) e mestres e seus pupilos (igualmente
imputáveis) (...) também não se pode falar em hierarquia, pois o Direito Civil
descreve tais relações como fundadas no chamado 'temor reverencial'.
Temor
reverencial (metus reverentialis) é o receio de desagradar uma pessoa a
quem devemos respeito e obediência. Exemplos: o respeito que os filhos têm
pelos pais. b) A ameaça deve ser de dano iminente: deve ser um dano atual que
não pode ser evitado pelo coagido. Também não existirá coação se o mal for
impossível.
Quanto
aos casos em que o empregado de uma empresa, por medo de perder o emprego,
realiza condutas criminosas, portanto, não pode ser beneficiado com a exclusão
da culpabilidade fundada na obediência hierárquica.
Evidentemente,
seria absurdo afirmar que alguém tem o dever de obedecer à ordem criminosa. Eis
que, teria a inversão total das instituições políticas e democráticas.
No
entanto, como diz Munhoz Neto, a culpabilidade do subordinado militar pode ser
excluída pela coação irresistível. Por exemplo, o agente militar sabe que a
ordem é manifestamente criminosa, mas é coagido a cumpri-la. Se a ameaça ou a
ordem representar efetivamente uma coação irresistível, o subordinado militar
será beneficiado pela primeira parte do art. 22, isto é, pela excludente da coação
irresistível, mas não pela subordinação hierárquica.
A obediência hierárquica deve estar presente
na vida militar, por constituir a hierarquia princípio básico e constitucional
das Forças Armadas, adverte Figueiredo (2009), ou seja, no âmbito militar, a subordinação
e a obediência afiguram-se como regras mais rigorosas do que no campo civil,
devido à indispensável manutenção da ordem.
A doutrinadora
traz à discussão a possibilidade de a excludente especial de ilicitude ser
aplicada no caso do comandante de navio, aeronave ou praça de guerra, dos
responsáveis pelo bom desempenho da tropa, bem como a admissão incondicional do
princípio constitucional da hierarquia à exclusão da culpabilidade, pelo
instituto da obediência hierárquica.
Lembra
que a conduta do comandante e a consequente obediência hierárquica dos
subordinados formam relação bilateral, isto é, o dever legal de mando e o dever
de obediência, tendo como suporte a lei: o inferior deve obedecer à ordem do
superior, porque a lei ou regulamento assim estatui a relação de
mando-obediência.
Aliás,
o Código Penal Militar prevê a inexistência de culpabilidade quando o inferior
age em obediência estrita à ordem de superior hierárquico em matéria de
serviços, no caso de ação delituosa, desde que o ato não seja manifestamente
criminoso.
O instituto da obediência hierárquica no
Direito Penal Militar merece os seguintes destaques:
a) a
excludente de culpabilidade, da obediência hierárquica pode ser invocada, por
exemplo, em situações de iminência de perigo, calamidade, para salvar vidas ou
a unidade militar, ou evitar prática de delitos, respondendo pelo crime o
executor da ordem;
b) os
tipos penais militares de insubordinação, de motim, podem levar à
responsabilização dos inferiores se praticarem ato inequivocamente criminoso
como, por exemplo, o crime de insubordinação ou motim.
c) o
Direito Penal Militar brasileiro adota a teoria sincrética considerada como critério
intermediário perante a teoria das baionetas inteligentes e da obediência cega.
A
primeira permite ao militar desobedecer às ordens não objetivamente legítimas,
ao passo que a segunda obriga o militar ao cumprimento das ordens, mesmo
ilícitas. De acordo com a teoria sincrética, permitir-se-á à pessoa considerada
inferior o exame do caráter delituoso do ato ordenado, se a conduta se
apresentar como manifestamente criminosa.
Pois a
subordinação e a dependência militares, oriundas dos princípios de hierarquia e
disciplina, não podem tornar os subordinados meros executores de ordens. É que,
nem em tempo de guerra o Direito Internacional Público aceita o instituto da obediência
hierárquica para exculpar condutas atrozes, quer da população civil, quer dos
prisioneiros de guerra.
Em
tempo de paz, por não se constituir em situação excepcional, de emergência, com
mais razão, não se consentem tais atos de forças armadas.
Vide
extrai-se de precedente do superior Tribunal Militar: “O reconhecimento da
excludente de culpabilidade de obediência hierárquica deve ser utilizada para
absolver o subordinado corréu quando a ordem superior não é manifestamente ilegal”
(AP n. 301820107020202, rel. Min. Artur Vidigal de Oliveira, DJ 22-3-2013).
Realmente,
o inferior não pode agir sem raciocínio e sem vontade própria, pois a
subordinação e a dependência militares, oriundas dos princípios de hierarquia e
disciplina, não podem tornar os subordinados meros executores de ordens.
É que,
nem em tempo de guerra o Direito Internacional Público aceita o instituto da obediência
hierárquica para exculpar condutas atrozes, quer da população civil, quer dos
prisioneiros de guerra. Em tempo de paz, por não se constituir em situação
excepcional, de emergência, com mais razão, não se consentem tais atos de
forças armadas.
Outro
aspecto a ser destacado na experiência de Milgram[7] no que diz respeito às interpretações
iniciais de que as pessoas que aplicaram os choques mais fortes às vítimas eram
monstros, os sádicos da sociedade, avaliações que não se sustentaram. Ficou
constatado que quase dois terços dos participantes se enquadravam na categoria
de pessoas “obedientes” e que representavam pessoas comuns, escolhidas entre camadas
operárias, de dirigentes e de profissionais liberais.
O que
o próprio Milgram reconheceu é que essa particularidade é em grande parte
reminiscência da questão surgida com respeito ao livro de Hannah Arendt, de
1963, “Eichmann em Jerusalém”, no qual a autora argumenta que os esforços da
promotoria para descrever Eichmann como monstro e sádico estavam fundamentalmente
errados, que ele era mais um burocrata sem criatividade que simplesmente se
sentava a sua mesa e fazia seu trabalho.
Eichmann,
na visão de Arendt (1999), com seus dotes mentais bastante modestos, era
certamente o último homem na sala de quem se podia esperar que viesse agir por
conta própria e, como além de cumprir aquilo que ele concebia como deveres de
um cidadão respeitador das leis, ele também agia subordinado a ordens, acabou completamente
confuso e terminou por frisar alternativamente as virtudes e os vícios da
obediência cega, ou da “obediência cadavérica”.
Arendt
tornou-se alvo de escárnio, até mesmo de calúnias. Contudo, sentia-se que as coisas monstruosas
feitas por Eichmann só poderiam ser executadas por personalidade brutal,
alterada, sádica, o próprio mal encarnado.
Foi a
partir de certa analogia com a posição de Eichmann, destaca-se a figura de
Filinto Müller[8],
o temido chefe de polícia da Ditadura de
Getúlio Vargas, tratado na biografia lançada por Rose (2017) como “O homem mais perigoso do país”, a espécie humana que
se reproduz com impressionante intensidade nas ditaduras e tem por habitat as cercanias dos
cativeiros: homem que executa as ordens que vêm de cima, quaisquer ordens, sem jamais contestá-las, sem remorsos, sem crises
de consciência, sem hesitação, aquele que levou, a mando de Vargas, Olga
Benário, mulher de Luís Carlos Prestes à Alemanha, onde seria assassinada em
campo de concentração.
Milgram
conclui que, depois de ver centenas de pessoas comuns submetidas à autoridade
em suas próprias experiências, a concepção de Arendt sobre a banalidade do mal[9] está mais próxima da
verdade do que jamais foi possível imaginar.
Afirmou
expressamente que a pessoa comum que aplicou choque em outra assim agiu sem o
sentido de obrigação (no conceito de seus deveres como pessoa) e, não por meio
de qualquer tendência agressiva em especial prevista no Código Penal brasileiro
como causa excludente da culpabilidade, e quase unânime na doutrina quanto a
esse entendimento, diferente de posicionamentos na Alemanha, Itália e Espanha,
com defesa da natureza jurídica da obediência hierárquica como causa de
exclusão da ilicitude[10], a ilegalidade da ordem é
aplicada apenas para quem a expediu, e não se comunica tal circunstância ao
agente executor.
Contudo,
que o Código Penal brasileiro deve ser interpretado de maneira sistemática e
harmônica e seu art. 149-A[11], incluído pela Lei n.
13.344, de 2016, ao estipular causas de aumento de pena para o crime de tráfico
de pessoas, estipula o acréscimo quando o agente (entre outras hipóteses) se
prevalecer 'de autoridade ou de superioridade hierárquica inerente ao exercício
de emprego, cargo ou função' (art.
Sublinhe-se,
portanto, que o legislador admite a existência de hierarquia em contextos
baseados em relação empregatícia. Poder-se-ia contra-argumentar que o emprego
mencionado no dispositivo é o emprego 'público'; ocorre, porém, que esse
adjetivo não consta da norma e, onde o legislador não distinguiu, não cumpre ao
intérprete e ao aplicador da lei fazê-lo.
Existem
casos em que a hierarquia se revela muito mais presente no âmbito privado (dado
o receio de perder o emprego e, como isso, o sustento familiar, por exemplo) do
que na esfera pública (notadamente quando o ocupante de cargo goza de
estabilidade). A questão, pensamos, deve ser analisada caso a caso e, portanto,
é matéria de prova.
Pois
bem, o experimento de Milgram traz à evidência o que parecia improvável para a
comunidade científica: o fato de que pessoas comuns, simplesmente cumprindo
seus deveres, podem se tornar agentes de um terrível processo destrutivo e, mesmo
quando esses efeitos fiquem claros e há pedido para realizar atos incompatíveis
com a moral, as pessoas não resistiam à autoridade, sentindo-se responsáveis por
suas próprias ações.
A
questão colocada é que não há como aceitar-se excluir a culpabilidade do agente
que age em estrita obediência à ordem não manifestamente ilegal de superior
hierárquico, sem exame dos aspectos psicológicos de sua conduta.
O que
a norma jurídica penal estabelece, sustentada por qualificada doutrina, é a prevalência
ou, com mais exatidão, exclusividade de critérios subjetivos (ordem não
manifestamente ilegal emanada de autoridade competente) para isentar o agente
de pena, ou, como defende Reale Júnior (2012), a própria exclusão da ilicitude.
Nenhuma preocupação com o aspecto
comportamental do agente obediente.
Para o
Direito Penal, o agente tem de ter consciência da aparência de licitude da
ordem para ser isento de pena. Milgram demonstra que a obediência é compelida
pelo medo que se traduz na vontade assumida, na ausência de ameaça de qualquer
tipo, mantida através da simples afirmativa, pela autoridade, de que existe o
direito de exercer controle sobre a pessoa.
O
estudioso estabelece limites à obediência em seu experimento ao criar fronteira
entre a “vítima” e o aplicador dos choques, mas nenhuma iniciativa foi
suficiente para levar à desobediência.
Alicerçando-se
no direito à desobediência civil[12], Thoreau[13] (2012) questiona: leis
injustas existem, mas devemos nos contentar em obedecê-las, ou nos empenhar em
aperfeiçoá-las, obedecendo-as até obtermos êxito? Ou devemos transgredi-las imediatamente?
Observa-se
que a concepção psicológica de culpabilidade implica, segundo Daufemback
(2017), vínculo de natureza psicológica entre o sujeito e o ato por ele
praticado, de forma que a culpabilidade somente existiria no autor.
Pogrebinschi
(2013), ao tratar do problema da obediência em Thomas Hobbes, defendeu que não
há de se falar em contrato, e tampouco em contrato social, mas em pacto de
obediência
através
do qual os homens consentem na obediência das leis de natureza, e quando não há
poder visível capaz de mantê-los em respeito força-os, por medo ao castigo, ao
cumprimento de seus pactos e ao respeito às leis de natureza, e consentem
também na instituição da soberania.
Entre
lei, doutrina e jurisprudência, e, por outro lado, a experiência realizada
sobre obediência à autoridade, cuja área de interesse era verificar até que ponto
a pessoa é capaz de infligir sofrimento a outra, ou seja, quais são os limites
do cumprimento da ordem? Como alguém consegue contestar a autoridade diante de evidente
imperativo moral? E, diante o imperativo da lei? Reparem que são
questionamentos ainda contemporâneos e não plenamente respondidos.
Assim,
a questão fundamental e decisiva que constitui a problematização do objeto
deste texto considerando assim a necessidade de se estabelecer limites para o
reconhecimento da exclusão da culpabilidade do agente que pratica fato em estrita
obediência à ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico.
A
experiência científica escolhida para confrontar o estatuto penal que positivou
a excludente de culpabilidade pela obediência hierárquica, realça a fragilidade
do fundamento axiológico da norma posta, contradiz os especialistas e fortalece
o argumento de que a obediência não está limitada pela consciência da ilegalidade
da ordem, mas pela simples sujeição à autoridade, materializada pela
transferência da responsabilidade pelo ato praticado.
Convém
ressaltar que em face disso, entendemos que, com o advento da Lei 13.344/2016,
a figura da obediência hierárquica, descrita no art. 22 do CP como causa legal
de inexigibilidade de conduta diversa, passa a abarcar situações nas quais se
identifica (concretamente) a relação de hierarquia, não só na esfera de
relações de Direito Público, mas igualmente no âmbito de vínculos
empregatícios." (ESTEFAM, André. Direito Penal: Parte Geral: arts. 1º a
120. 9ª. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020. p. 332-334).
Em
resumo: uma ordem ilegal ou ilícita, não se deve cumprir. Se suspeitar sobre a
legalidade e não puder questionar, não se deve cumprir[14]. E, se ainda for coagido
ao cumprimento, deixar vestígios da coação e registrá-los de forma obter futura
fonte probatória, para futura exculpação penal.
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[1]
O Estatuto dos Militares (Lei Federal nº 6.880, de 09.12.1980), ao cuidar de
definir hierarquia, anota, em seu artigo 14, § 1º, que “a hierarquia militar é
a ordenação da autoridade, em níveis diferentes, dentro da estrutura das Forças
Armadas. [...] O respeito à hierarquia é consubstanciado no espírito de
acatamento à sequência de autoridade”.
De igual forma, o mesmo diploma legal, no texto do artigo 14, § 2º,
anota que disciplina: [...] é a rigorosa observância e o acatamento integral
das leis, regulamentos, normas e disposições que fundamentam o organismo
militar e coordenam seu funcionamento regular e harmônico, traduzindo-se pelo
perfeito cumprimento do dever por parte de todos e de cada um dos componentes
desse organismo. Semelhante definição foi adotada pelo Regulamento Disciplinar
da Polícia Militar do Estado de São Paulo (RDPM), ao dispor que hierarquia é “a
ordenação progressiva da autoridade em graus diferentes, da qual decorre a
obediência” (art. 3º, da Lei Complementar nº 893, de 09.03.2001) e que
disciplina consiste no “exato cumprimento dos deveres, traduzindo-se na
rigorosa observância e acatamento integral das [...] ordens” (art. 9º da Lei
Complementar nº 893, de 09.03.2001).
[2]
Cumprimento de ordem de autoridade superior (art. 65, III, c) A pena também
será atenuada se o agente praticar o fato em cumprimento de ordem de autoridade
superior. Mencionada circunstância pressupõe que o autor do fato seja
funcionário público e tenha cumprido ordem de seu superior hierárquico.
Exige-se, outrossim, que o comando expedido seja manifestamente ilegal. Ordem
manifestamente ilegal é aquela cuja antijuridicidade é evidente e desde logo
perceptível. Assim, por exemplo, se um delegado de polícia ordena aos
investigadores sob seu comando que exijam propina de um empresário, a fim de
não o autuar em flagrante por crime contra as relações de consumo, a ordem
cumprida é de uma ilegalidade manifesta. Tanto o delegado como seus subalternos
cometem crime. Aquele será condenado e receberá a agravante prevista no art.
62, III, do CP; estes serão igualmente responsabilizados pelo fato, mas com a
incidência da atenuante sub examen."(ESTEFAM, André. Direito Penal: Parte
Geral: (arts. 1º a 120). 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 418-419).
[3]
Homo medius traduz ideia de comportamento - padrão, hipoteticamente
entendido, consoante normas culturais, o que a sociedade considera modelo ideal
de conduta. Em se tomando esse parâmetro, fácil constatar, o homem não será
julgado consoante a sua conduta, posto, porém, em confronto com mera hipótese
normativa. Segundo Juarez Tavares, na
aferição da tipicidade da conduta não se deve, em hipótese alguma, ter por base
a figura do homem prudente, consciencioso e diligente, com cuja conduta
imaginária dever-se-ia comparar a conduta realizada pelo agente. A figura do
homem prudente nada mais é do que uma sofisticação do conceito do homo
medius da teoria causal, que tantos problemas já apresentou, e que não
possui qualquer fundamento científico. Na realidade dos fatos, a figura do homo
medius será inferida de acordo com o juízo subjetivo-pessoal do próprio
julgador, que, em vez de estabelecer padrão ou modelo orientador, se transfere,
com todos os seus componentes, à situação do agente, determinando a conduta que
deveria ser levada a efeito, segundo seu único e exclusivo entendimento do fato
(1985, p. 137).
[4]
Coação resistível: a coação dá-se em três níveis. Quando é física, exclui a
própria conduta (ex.: arremessar alguém contra uma vitrine não constitui, por
parte do arremessado, crime de dano, pois não chegou a atuar voluntariamente);
quando moral, pode ser irresistível, configurando uma causa de exclusão da
culpabilidade (art. 22, CP), bem como resistível, servindo como atenuante. É
possível que alguém sofra uma coação a que podia refutar, mas não o tenha feito
por alguma fraqueza ou infelicidade momentânea. Ainda que não mereça uma
absolvição, deve ser punido com menor rigor. Ex.: alguém furta um
estabelecimento por receio de que o coator narre à sua esposa um caso
extraconjugal.
[5]
Tribunal de Nuremberg foi uma corte internacional criada em 1945 para julgar os
crimes cometidos pelos nazistas durante a Segunda Guerra Mundial. Os
julgamentos começaram em 20 de novembro de 1945 e terminaram em 1º de outubro
de 1946. No total, 185 pessoas foram acusadas, das quais 35 foram absolvidas.
Entre os condenados à morte pelo Tribunal de Nuremberg estão líderes do Partido
Nazista, como Alfred Rosenberg e ministros como Joachim von Ribbentrop. Também
receberam a pena capital comandantes de territórios ocupados, como Hans Frank e
chefes das forças armadas como Hermann Göring.
[6]
O Tribunal Militar Internacional para o Extremo Oriente (The International
Military Tribunal for the Far East ou IMTFE, em inglês), também conhecido como
Julgamento de Tóquio ou Tribunal de Crimes de Guerra de Tóquio, foi reunido
para julgar os líderes do Império do Japão por três tipos de crimes:
"Classe A" (crimes contra a paz), "Classe B" (crimes de
guerra) e "Classe C" (crimes contra a humanidade), cometidos durante
a Segunda Guerra Mundial. A primeira refere-se à conspiração conjunta para
iniciar e engajar-se na guerra, e os dois últimos referem-se a atrocidades,
inclusive o Massacre de Nanquim. Acusações de crimes de guerra contra pessoal
subalterno foram julgadas separadamente, em outras cidades da região do
Pacífico asiático. O tribunal foi reunido em 3 de maio de 1946, e encerrou suas
atividades em 12 de novembro de 1948. Vinte e cinco militares e líderes
políticos japoneses foram acusados de crimes Classe A, e mais de 5,7 mil
nacionais japoneses foram acusados de crimes Classe B e C, a grande maioria
quanto ao abuso de prisioneiros. Os crimes perpetrados por autoridades e tropas
japonesas na ocupação da Coreia e da China, particularmente da Manchúria
(Manchukuo), não foram analisados por esta corte. A China instituiu 13
tribunais por sua conta, resultando em 504 condenações e 149 execuções.
[7]
A Experiência de Milgram (ou Experimento de Milgram) foi uma experiência
científica desenvolvida pelo psicólogo Stanley Milgram. A experiência tinha
como objectivo responder à questão de como é que os participantes observados
tendem a obedecer às autoridades, mesmo que as suas ordens contradigam o
bom-senso individual. A experiência pretendia inicialmente explicar os crimes
bárbaros do tempo do Nazismo. Em 1964, Milgram recebeu por este trabalho o
prémio anual em psicologia social, atribuído pela American Association for the
Advancement of Science. Os resultados da experiência foram apresentados no
artigo Behavioral Study of Obedience no Journal of Abnormal and Social
Psychology (Vol. 67, 1963 Pág. 371-378) e, posteriormente, no seu livro Obedience
to Authority: An Experimental View 1974.
No final da Segunda Guerra
Mundial, emergiu a questão de como pessoas aparentemente saudáveis e
socialmente bem-ajustadas puderam cometer assassinato, tortura e outros abusos
contra civis durante o Holocausto, e outros crimes contra a humanidade. O objetivo
da experiência de Milgram foi verificar a obediência e o efeito da autoridade
na capacidade do sujeito prejudicar outro ser humano. Os experimentos começaram
em julho de 1961, três meses após o julgamento de Adolf Eichmann começar em
Jerusalém. O experimento foi concebido para responder à pergunta: "Será
possível que Eichmann e milhões de seus cúmplices estivessem apenas a seguir
ordens? Será que devemos chamar cúmplices a todos eles?"
[8]
Filinto Strubing Müller (1900—1973) foi um militar e político brasileiro.
Participou dos levantes tenentistas entre 1922 e 1924. Durante o Governo
Vargas, destacou-se por sua atuação como chefe da polícia política, e por
diversas vezes foi acusado de promover prisões arbitrárias e a tortura de
prisioneiros. Ganhou notoriedade internacional no caso da prisão da judia alemã
Olga Benário, militante comunista e companheira de Luís Carlos Prestes, à época
grávida quando deportada para a Alemanha, onde seria executada em Bernburg, em
1942.
[9]
Segundo Hannah Arendt, a Banalidade do mal é o fenômeno da recusa do caráter
humano do homem, apoiado na recusa da reflexão e na tendência em não assumir a
iniciativa própria de seus atos. A banalidade do mal é, para a filósofa, a
mediocridade do não pensar, e não exatamente o desejo ou a premeditação do mal,
personificado e alinhado ao sujeito demente ou demoníaco. O polêmico conceito
criado pela filósofa alemã judia Hannah Arendt, aluna preferida de Martin
Heidegger, foi apresentado no livro Eichmann em Jerusalém. O livro, publicado
originalmente em 1963, a partir dos artigos que publicara como correspondente
na revista The New Yorker, discutia o julgamento de Adolf Eichmann,
iniciado em 1961, em Jerusalém, e que resultou na pena de morte por
enforcamento, ocorrida em 1962, nas proximidades de Tel Aviv. Arendt discutia a
perspectiva do mal provocado por ninguém, ou por pessoas destituídas da
capacidade do pensar, visto que ela não atribuiu o mal ao nazista julgado, mas
via nele tão somente o burocrata zeloso, incapaz de pensar por si.
[10]
Pode ser definido como causa de exclusão de ilicitude que consiste no exercício
de uma prerrogativa conferida pelo ordenamento jurídico, que ao mesmo tempo é
caracterizada pelo Direito Penal como fato típico. Qualquer pessoa pode ser
beneficiada. Segundo o art. 23 do CP determina, são quatro as excludentes de
ilicitude no Brasil: legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal,
estado de necessidade e exercício regular de direito. Em Direito Penal,
qualquer fato é considerado crime apenas se for típico, ilícito e culpável.
[11]
O artigo 149-A do CP também prevê os meios e as formas pelos quais a vítima é
traficada – coação, ameaça, emprego de violência, fraude ou abuso – como
elementos do tipo penal. O artigo 149 - A, CP é um crime de ação múltipla,
conteúdo variado ou tipo misto alternativo, pois contempla vários núcleos
verbais, sendo eles: agenciar, aliciar, recrutar, transferir, comprar, alojar
ou acolher. O sujeito ativo do crime é qualquer pessoa, pois se trata de
infração penal comum.
[12]
A desobediência civil consiste numa conduta consciente, voluntária, pública e
pacifica, desenvolvida por um conjunto de pessoas e que tem por objetivo
exprimir um protesto traduzido no não acatamento de atos jurídicos das
autoridades públicas que as mesmas pessoas têm por ilegítimos. É uma ação
caracterizada pela não-violência e visa a transformação social. Essa ideia foi
desenvolvida inicialmente por um ativista norte-americano do século XIX chamado
Henry David Thoreau, que manifestou sua insatisfação com os impostos cobrados
para financiar a Guerra Mexicano-Americana.
[13]
Henry David Thoreau (1817 1862) foi um autor estadunidense, poeta, naturalista,
pesquisador, historiador, filósofo e transcendentalista. Ele é mais conhecido
por seu livro Walden, uma reflexão sobre a vida simples cercada pela natureza,
e por seu ensaio “A Desobediência Civil’. Os livros, ensaios, artigos, jornais
e poesias de Thoreau chegam a mais de 20 volumes. Entre suas contribuições mais
influentes encontravam-se seus escritos sobre história natural e filosofia,
onde ele antecipou os métodos e preocupações da ecologia e do ambientalismo.
Seu estilo de escrita literária intercala observações naturais, experiência
pessoal, retórica pontuada, sentidos simbolistas, e dados históricos; ao mesmo
tempo em que evidencia grande sensibilidade poética, austeridade filosófica, e
uma paixão "yankee" pelo detalhe prático. Ele também era
profundamente interessado na ideia de sobrevivência face a contextos hostis,
mudança histórica, e decadência natural; ao mesmo tempo em que buscava
abandonar o desperdício e a ilusão de forma a descobrir as verdadeiras
necessidades essenciais da vida.
[14]
O artigo 163 do CPM assevera que praticará o crime o subordinado que se
“recusar obedecer a ordem do superior sobre assunto ou matéria de serviço, ou
relativamente a dever imposto em lei, regulamento ou instrução”. Considerando
que o titular dos bens jurídicos atingidos é a Instituição Militar, esta também
será o sujeito passivo do delito, podendo o superior ser considerado sujeito
passivo secundário. O sujeito ativo é o subordinado hierárquico ou funcional.
Trata-se de crime que exige o dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de
recusar-se a obedecer a ordem do superior sobre assunto ou matéria de serviço
ou relacionada a dever imposto em lei, regulamento ou instrução.