Resposta correta no Direito
Autoras:
Denise Heuseler
Gisele Leite
O debate sobre a provável necessidade de respostas corretas ou
escorreitas no Direito tem sua origem na história da filosofia ocidental a
respeito da verdade[1].
É a discussão contemporânea que retorna à oposição aos diversos tipos de
ceticismo sem recair na ingenuidade que defende os fundamentos absolutos para o
conhecimento dos chamados formalismos, ora da jurisprudência mecânica ou de
jusnaturalismos.
O positivismo de Hart tentou escapar do dilema apontando que o Direito
já gestava regras jurídicas identificáveis dentro do contexto sociopolítico
real.
Mas diante dos hard cases
presentes nas zonas de penumbra ou de transição em que deixa a decisão[2]
à discricionariedade do juiz que atuaria como legislador intersticial.
Nesse ponto surge o discípulo de Hart, Dworkin que começa a enfatizar
para além de regras, ainda há algum padrão normativo atuando na decisão
judicial.
Ronald Dworkin[3]
se dirige então, a categoria normativa dos princípios para atacar o modelo de
regra positivista. Tais primeiras críticas à discricionariedade judicial o
levaram a desenvolver uma teoria de direito[4]
de caráter mais abrangente e, em seu núcleo existe a famosa tese da resposta
certa.
Admitiu Dworkin que os princípios são às vezes tão equilibrados que os
favorecem o demandante e que se tomados em conjunto se revelam ser mais fortes
a alguns advogados.
Contrários à tese de Dworkin afirmam que se trata da defesa da
discricionariedade judicial e, dessa forma, nenhuma das partes tem realmente
direito a algo, devendo o Judiciário reconhecer esse direito através da melhor
interpretação, mas propriamente afirma que o direito é puramente dependente de
interpretação que o juiz fizer.
E, isso não é democrático porque apenas desloca o sentido do Direito em
direção da discricionariedade judicial. De sorte que se reconhece um direito a
uma decisão judicial em que não está se perguntando meramente a opinião do juiz
sobre o caso concreto.
Se houvesse um cético extremado que pudesse insistir que se trata de um
mito, porém, conforme Dworkin adverte, sua obstinação e seu êxito servem como
argumento de que não se trata de um mito.
Dworkin oferecendo melhor explicação filosófica para a existência do
Direito demonstra como mobiliza as práticas jurídicas, entendendo a discussão
como uma adequação institucional e, ainda, uma melhor justificativa substantiva
pois qualquer julgador que seja obrigado a decidir sobre uma demanda, descobrirá
na doutrina adequada ou na jurisprudência, os registros adequados e similares
de outros julgados anteriores contendo estilo e filosofias judiciais e, ainda
políticas diferentes em períodos nos quais o processo e as convenções sociais
eram diferentes.
Ao analisar um novo caso concreto, o julgador deve estar atento a
complexa cadeia do qual inúmeras decisões, estruturas convenções e práticas são
a história no futuro por meio do que ele faz agora.
O julgador tem a responsabilidade de prover a interpretação
contemporânea diante da incumbência que tem em mãos e não a partir em alguma
mera direção.
Portanto, deve determinar segundo seu próprio julgamento, o motivo das
decisões anteriores, que se tomadas como um todo, mostram o propósito ou o tema
da prática ocorrida até então.
A forma como Dworkin escapa da determinação da causa do Direito pelas
práticas jurídicas convencionais bem como foge da sua invenção pelas
preferências pessoais do julgador ou por metas políticas.
Afinal, ter um direito deve ser algo diferente disso, é algo que não se
legitima por mero teste mecânico de pedigree[5] nem é espécie de
“direito sem direitos”, em que tudo é negociado ou negociável a cada momento.
Cada julgador deve interpretar o que aconteceu a prosseguir da melhor
maneira que possível. Cada tomada de decisão deve articular ao todo coerente do
Direito, mantendo coerência com os princípios constitutivos da comunidade.
Dworkin identifica as decisões judiciais corretas através da coerência e
integridade normativas. O modelo proposto por Dworkin é o Direito como
integridade, é este modelo que irá determinar exata influência das escolhas
institucionais do Direito.
E, nesse sentido, as doutrinas dos precedentes e da supremacia da lei
não determinam sozinhas o conteúdo do Direito, ou mesmo, o significado da
prática do direito.
Conclui-se que mesmo o texto claro da norma ao ser aplicada pelo julgador
equivale ao direito aplicável ao caso concreto. Não devido a supremacia da lei,
mas sim, da relevância dada a essa supremacia contida no modelo de integridade.
Por isso, Dworkin afirma quando julgada apenas como uma questão de
substância, o juiz teria violado a integridade global (overall).
No modelo hermenêutico integrativo, ou seja, dworkiano, a sentença e
acórdãos são atos de decisão e não de escolha. Afinal, são atos de poder em
nome do Estado e, Dworkin ainda afirma que a decisão judicial é ato de
responsabilidade política e, o defende nos campos da lógica da filosofia da
linguagem, da teoria da norma e política, além da metaética[6].
Por essa razão, é que a decisão judicial não é mera opção por uma ou
mais teses. Segundo Heinrich Rombach[7]
a análise autêntica do fenômeno da decisão judicial, exige um desprendimento
com relação às representações e modelos habituais do fenômeno.
Tanto o decisionismo irracional quanto o racionalismo e as
correspondentes teorias da decisão que se formam a partir deste, acabam por
acumular problemas, pois se tornam indiferentes ao fenômeno da decisão e ao
fenômeno da escolha.
Conclui-se que decidir é diferente de escolher. E tal diferença não se
apresenta em um nível valorativo (isto é, não se trata de afirmar que a decisão
é melhor ou pior que a escolha) mas sim, estrutural.
As respostas de escolha são parciais enquanto que as respostas de
decisão, são respostas totais, onde entre em jogo a existência inteira.
Enfocando a decisão judicial, a sentença ou acórdão é possível adaptar
fórmula prevista por Rombach para afirmar que esta pressupõe um comprometimento
do judicante com a moralidade da comunidade política.
É, por essa razão, que a jurisdição, no quadro contemporâneo não efetua
um ato de escolha entre as diversas possibilidades interpretativas quando
oferece a solução para um caso concreto.
A jurisdição, em verdade, efetua a interpretação uma vez decide e não
escolhe quais os critérios de ajuste e substância (moralidade) que estão
subjacentes ao caso concreto analisado[8].
Por consequente, há diferença entre o decidir, que é ato de
responsabilidade política, e o escolher é um ato da razão prática. O primeiro é
ato estatal ao passo que o segundo é ato da esfera do cotidiano, de agir
estratégico.
Daí ser justificável que uma democracia sempre ocorre o perigo da
aplicação do Direito pelos juízes e tribunais sendo feita sem uma adequada
teoria da decisão judicial, enfim se criteriologia e, sem mirar uma resposta
correta que Lenio Streck denomina como resposta adequada à Constituição[9].
Ao problema da decisão e a necessidade ou não de respostas
corretas-adequadas as diversas teorias oferecem distintas respostas.
As teorias positivistas (inclusivas e exclusivas) os
neoconstitucionalismo e autodenominado não positivismo de Alexy rechaçam a tese
de que possa existir uma resposta correta para cada caso.
A teoria discursiva de Habermas[10]
aposta a existência de uma resposta correta, assim como Ronald Dworkin com sua on right answer. Em Habermas, a linguagem é um instrumento de tentativa de
consenso entre os homens, sendo que, caso não existisse esse interesse primário
de compreensão recíproca, a linguagem perderia seu sentido, impossibilitando a
sua utilização instrumental, portanto.
Por trata-se a comunicação de um processo que parte pressuposto de que
há um acordo sobre as pretensões de validade expostas nos atos de fala, a
linguagem representa uma superação da unilateralidade cognitiva inerente à
razão prática.
Luhmann[11] não enfrentou essa
questão, mas sua teoria parece não admitir relativismos e discricionarismos.
Quando Streck criou a tese da necessidade de respostas corretas em Direito,
Entendidas como as constitucionalmente adequadas, o que não significa
uma simples adesão a proposta de Dworkin, até porque não se pode ignorar a
diferença do sistema jurídico da common
law e do civil law[12].
A proposta de Streck se apoia na hermenêutica filosófica gadameriana
apesar de ser possível uma aproximação entre Gadamer e Dworkin. A possibilidade
de se obter as “respostas corretas” não está, pois, na vinculação (pura e
simples) dos precedentes judiciais, mas, sim, na fundamentação/justificação da
síntese hermenêutica que somente ocorre na applicatio.
A tese resposta correta somente é factível a partir de hermenêutica
filosófica e, da Crítica Hermenêutica do Direito.
A resposta correta denominada crítica hermenêutica do Direito de
resposta adequada à Constituição, quando se utilizou o caminho promissor,
desenhado a partir da imbricação da hermenêutica filosófica de Gadamer com a
teoria da law as integrity[13] de Dworkin, ambas
importantes para a formação da Crítica Hermenêutica do Direito.
De fato, ambas são antirrelativistas e antidiscricionárias, apostando,
respectivamente, na tradição, coerência e na integridade para conter as
contingências do Direito, que seduzem os juízos a julgar pragmaticamente.
Tanto Gadamer e Dworkin não divorciam a interpretação da aplicação (daí
a noção da applicatio que rompe com a
antiga tripartição entre subtilitas
intelligendi, subtilitas explicandi e subtilitas aplicandi, tudo acontecendo como applicatio.
Para a Crítica Hermenêutica do Direito não existe grau zero da
interpretação[14]. Gadamer aponta que a
resposta correta e adequada há uma interpretação correta quando ninguém se
pergunta sobre o sentido atribuído a algo.
Toda interpretação correta deve guardar-se da arbitrariedade dos “chutes”
e do caráter limitado dos hábitos mentais inadvertidos, de maneira a voltar-se
às coisas mesmas.
A constante tarefa de compreender consiste em elaborar projetos
corretos, adequados às causas, ou seja, ousar hipóteses que só devem ser
confirmadas nas coisas mesmas, na realidade concreta.
Gadamer adverte sobre a importância da interpretação no Direito e, da
verdade que também se dá nesta, para a possibilidade de uma hermenêutica
jurídica é essencial que a lei vincule por igual todos os membros da comunidade
jurídica.
Quando não é este o caso, como no caso do absolutismo, onde a vontade do
senhor absoluto está acima da lei, já não é possível hermenêutica alguma. Pois
um senhor superior pode explicar suas próprias palavras até contra as regras da
interpretação comum.
E, neste caso, nem se coloca a tarefa de interpretação a lei, de modo
que o caso concreto se decida com justiça dentro do sentido jurídico da lei.
A vontade do monarca, não sujeito à lei, pode sempre impor o que lhe
parece justo, sem atender à lei, isto é, sem o esforço da interpretação. A
tarefa de compreender e de interpretar só ocorre onde se põe algo de tal modo
que, como tal, é vinculante e, não abolível[15].
E, adiante diz que o que é verdadeiramente comum a todas as formas de
hermenêutica, é que o sentido do que se trata de compreender somente se
concretiza e se completa na interpretação, mas que, ao mesmo tempo, essa ação
interpretadora se mantém inteiramente atada ao sentido do texto.
Nem o jurista e nem o teólogo veem na tarefa da aplicação uma liberdade
em face do Direito. Portanto, tanto em Gadamer como em Dworkin é possível
distinguir as boas e más decisões (pré-juízos autênticos/ legislativos e
inautênticos e inautênticos/ilegítimos), o que significa que quaisquer que
sejam seus pontos de vista sobre a justiça e sobre o Direito a um tratamento
igualitário, os juízes também devem aceitar uma restrição independente e
superior que decorre da integridade, nas decisões que proferem.
Na especificidade, Dworkin, ao combinar princípios jurídicos com
objetivos políticos, coloca à disposição dos juristas/intérpretes um manancial
de possibilidades para a construção/elaboração de respostas coerentes com o
Direito positivo – o que confere uma blindagem contra discricionariedade (se
assim, se quiser, pode-se chamar isso de segurança jurídica) e com a grande
preocupação contemporânea do Direito: a pretensão de legitimidade.
No Brasil, de especial importância são as contribuições a respeito da
tese dworkiana do Direito como integridade foram trazidas por Macedo Júnior e
Peluso Meyer com sua visão procedimentalista[16]
do controle de constitucionalidade, que possibilita assegurar maior segurança
jurídica e redução de ativismos no exercício da função jurisdicional. E, segue
a mesma linha a obra coordenada José Emílio Medauar Ommati[17].
Cabe ainda advertir que a tese da resposta correta não se trata de mera
e simples transposição ou transplantação de sofisticada tese do common law para a seara do civil law.
Há, portanto, nítida vantagem em cogitar em princípios e, também sobre a
aplicação destes, sem recair no panprincipiologismo, trazendo o gravame da
relativização de todos os valores humanos.
Na discussão sobre a relação Direito-Moral diante do expressivo catálogo
de princípio constitucionais, resta bem caracterizada a institucionalização da
moral no Direito[18], o que reforça a
autonomia do Direito principalmente a partir de um postulado jusprudencialista.
Havendo inclusive a formação da teoria da decisão judicial adequada que
deve ter sua legitimidade confirmada de dois modos, devendo ser o produto de um
procedimento constitucional adequado que garanta aos interessados aquilo que
Dworkin chamou de participação moral ou dimensão substantiva e, por outro lado,
de modo que a decisão deve ser fundamentada em uma interpretação que dirigida à
integridade e honre a responsabilidade como virtude.
Enfim, deve-se superar as teses constitucionalistas e pragmatista que
enxergam a obrigação dos julgadores de respeitarem a integridade do Direito e
aplica-lo coerentemente valendo-se do artigo 926 do CPC/2015.
A responsabilidade subjetiva e interpretativa do juiz, que não permite
que se exonere de dar fundamento pois o julgador está lançado num contexto
histórico do qual não dispõe livremente.
Em resumo, a resposta correta ou adequada tem a abrangência que evita as
decisões ad hoc e, se destaca a
relevância da decisão em sede da jurisdição constitucional por ter seu papel de
proporcionar a aplicação em casos similares.
E, nesse sentido, o artigo 489, primeiro parágrafo do CPC/2015[19]
não considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja esta interlocutória,
sentença ou acórdão.
Conclui-se, portanto, que existe um direito fundamental à obtenção de
uma resposta adequada à Constituição, ou ainda, à uma resposta hermeneuticamente
correta em relação à coerência e integridade do Direito.
Tal resposta ultrapassa ao perímetro do raciocínio causal-explicativo
posto que busque o ethos
principiológico[20]. A decisão
constitucionalmente adequada é applicatio
(superada, portanto a cisão do ato interpretativo em conhecimento,
interpretação e aplicação).
Mas o direito fundamental a uma resposta correta não implica na
elaboração sistêmica de respostas definitivas o que provocaria um congelamento
de sentidos.
Conforme afirmou Dworkin, qualquer juiz obrigado a decidir uma demanda
descobrirá, se pesquisar na doutrina adequada especialmente nos ordenamentos
jurídicos que incorporaram os princípios substantivos e materiais,
transformando em obrigação jurídica a sua realização, aproximando-as de um
ideal moral, como é o caso da Constituição Federal do Brasil.
Os cinco princípios básicos que são fundantes da decisão jurídica são, a
saber: princípio um, a preservação da autonomia do direito; princípios dois: o
controle hermenêutico da interpretação constitucional, a superação da
discricionariedade; princípio três: o respeito à integridade e à coerência do
Direito; princípio quatro: o dever fundamental de justificar todas as decisões;
princípio cinco: o direito fundamental a uma resposta constitucionalmente
adequada.
O privilégio cognitivista do juiz, um mito criado pela teoria jurídica
após Büllow encontra dificuldades em face da doutrina jurídica que continua a
sustentar, em tempos de intersubjetividade, o poder do livre convencimento ou da
livre apreciação da prova.
Refere-se à uma questão inerente à democracia. Depois de séculos de
filosofia da consciência proporcionaram esse estado de coisas em que o campo
jurídico é um dos derradeiros do sujeito moderno[21].
É um dos últimos redutos da barbárie interior.
Assim, um juiz somente poderá deixar de aplicar uma lei em seis
hipóteses, a saber: 1. Quando a lei for inconstitucional, ocasião em que deve
ser aplicada a jurisdição constitucional difusa ou concentrada; 2. Quando tiver
em face do critério de antinomias; 3. Quando tiver em face de uma interpretação
conforme a Constituição; 4. Quando tiver em face de uma nulidade parcial com
redução de texto; 5. Quando tiver em face de inconstitucionalidade com redução
de texto; 6. Quando estiver em face de regra que se confronte com um princípio,
ocasião em que a regra perde sua normatividade em face de um princípio
constitucional, entendido este como um padrão, do modo como explicitado na obra
“Verdade e Consenso”[22]
de Lenio Streck. Portanto, fora de tais hipóteses, o juiz tem a obrigação de
aplicar, passando a ser um dever fundamental.
Referências:
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na jurisdição constitucional: análise sobre o aborto segundo a proposta de
Ronald Dworkin. Disponível em: http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S2177-70552013000200010
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e Common Law: os dois grandes
sistemas legais comparados. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2007.
[1]
Em grego, verdade tem o significado de aletheia,
o mesmo que não-oculto, não-escondido; dessa forma, é aquilo que se manifesta
aos olhos do corpo e do espírito. Em latim, verdade se diz veritas, que se refere à precisão, ou seja, relaciona-se ao rigor e
à exatidão de um relato, no qual se diz, com detalhes, com pormenores e com
fidelidade, o ocorrido.
Em hebraico, verdade se diz emunah, e significa confiança, a verdade é uma crença com raiz na
esperança e na confiança, relacionadas ao futuro, ao que será ou ao que virá.
Sua forma mais elevada é a revelação divina e sua expressão mais perfeita é a
profecia. Existem diferentes concepções filosóficas sobre a natureza do
conhecimento verdadeiro, dependendo de qual das três ideias originais da
verdade predomine no pensamento de um ou de alguns filósofos. Dessa forma,
quando predomina a aletheia,
considera-se que a verdade está na evidência, isto é, a visão intelectual e
racional da realidade tal como é em si mesma, alcançada pelas operações de
nossa razão ou de nosso intelecto.
[2]
Chama-se teoria da decisão o conjunto de teorias matemáticas, lógicas e
filosóficas que se ocupam das decisões que tomam os indivíduos racionais, quer
sejam indivíduos que atuam isoladamente, em competência entre eles ou em
grupos. Esta foi desenvolvida na segunda metade do século XX sob a forma de
estudo dos aspectos diferenciados da descrição e da resolução dos chamados
problemas de decisão. Mas tal formulação teórica somente foi possível depois de
alguns séculos de investigação na área matemática dos estudos sobre o acaso,
sobre os jogos de salão, os problemas econômicos e políticos e, mais
recentemente, sobre os problemas de gestão, mas também sobre os fundamentos
psicológicos da representação do comportamento.
[3]
Na obra "Levando os direitos a sério", Dworkin procura desenvolver
uma teoria do direito que opera baseada na seleção de argumentos jurídicos
adequados, ou seja, argumentos assentados na melhor interpretação moral
possível das práticas vigentes em certa comunidade. E, com essa teoria da
argumentação jurídica, Dworkin propõe uma teoria de justiça, segundo a qual
todos os juízos a respeito de direitos e políticas públicas devem ser basear na
ideia de que todos os membros de uma comunidade são iguais enquanto seres
humanos, independentemente das suas condições sociais e econômicas, ou de suas
crenças e estilos de vida.
Dworkin considera premente
a revisão do modelo de regras conforme o qual o direito opera, preconizando a
extrema necessidade de se realizar uma ruptura com a tradição positivista. Todo
positivismo com seu natural apego restrito ao aparato das regras jurídicas, tolhedor
e cerceador, precisa ser abandonado, mas opta primordialmente por optar em
estabelecer diálogo com a teoria de Hart, o qual, para ele, teria forjado a expressão
mais apurada daquela filosofia.
Assim, partindo de uma crítica estrutural do
modelo de regras de Hart e à sua necessidade de teste para validade e, da
suposta existência de uma regra de reconhecimento, Dworkin pretende demonstrar
o quanto esse modelo é insuficiente para dar conta da complexidade de diversos
casos concretos que se apresentam no cotidiano dos tribunais.
[4] Dworkin inicia sua abordagem questionando o
conceito de “obrigação jurídica” que fundamenta todas as reivindicações no
campo do direito. Para o filósofo, trata-se de uma conceituação frágil,
inidônea a sustentar o sistema de direitos e a prestação jurisdicional. Assim,
“obrigação” ou mesmo “direito” não passam de enunciados técnicos, sem
necessária correspondência com a veiculação de preceitos morais. Não somos
capazes de definir o que é um “direito” ou por que alguém descumpriu uma
“obrigação jurídica”, pelo que, tanto a tutela de garantias quanto a sanção
pelos descumprimentos, operam no âmbito técnico ou supersticioso, assentadas
sobre esses mitos conceituais.
[5]
A validade de uma regra jurídica pode ser aferida através de um teste de
pedigree, ou seja, mediante a checagem quanto à regularidade formal de sua
origem. Sem embargo, esta modalidade de padrão de julgamento somente passa a
integrar o ordenamento jurídico mediante a observância do procedimento de
produção normativa (legislativa e judiciária), devidamente conduzido pela
autoridade competente (congressistas ou juízes). A abrangência de uma regra é
passível de exceções, que podem estar enunciadas no seu próprio corpo ou em
leis e precedentes apartados, os quais não retiram sua validade para as
hipóteses excepcionadas.
[6]
E, em casos concretos de Cortes norte-americanas, esclarecem que a diferença
entre regras e princípios é de natureza lógica, distinguindo-se quanto à
natureza da orientação que oferecem paras decisões acerca de obrigações
jurídicas em casos particulares. As
regras operam na lógica do “tudo-ou-nada”, já que a solução que preconizam deve
ser aplicada (então, são válidas), ou não servem para a decisão (então, são
inválidas).
Já os princípios não
pretendem estabelecer condições que tornem sua aplicação necessária, apenas
enunciam uma razão que conduz o argumento a certa decisão, que se verificará no
caso particular. Ademais, os princípios
possuem uma dimensão ausente nas regras: peso e importância. As regras são
funcionalmente importantes ou desimportantes, não podendo ser sopesadas; se
duas delas entram em conflito, uma será necessariamente declarada inválida. Os
princípios, por sua vez, podem ser cotejados com outros princípios e regras,
atribuindo-se lhes o peso conforme sua importância.
[7]
Heinrich Rombach (1923-2004) estava inicialmente interessado em tecnologia e
ciências naturais (e recebeu diplomas em engenharia mecânica e engenharia de
construção). Como uma guerra desativada, ele começou em 1943 com o estudo de
física, matemática e química na Universidade de Freiburg. No assunto menor ele
ouviu a filosofia com Martin Heidegger, com quem ele mais tarde pessoalmente
entrou em contato. Outros professores foram Max Müller, Eugen Fink e Wilhelm
Szilasi. Em 1949 completou seus estudos
de filosofia com a dissertação "Sobre a origem e a natureza da
questão".
Em 1955 habilitou-se com
um trabalho que revisou uns bons dez anos depois e expandiu-se sob o título
Substância, sistema, estrutura apareceu.
A partir de 1964, ele ensinou até sua aposentadoria em 1990 como
professor de filosofia na cadeira de Filosofia I da Universidade de Würzburg. A
ontologia estrutural segundo Rombach assume que tudo é sua estrutura. Ele
escreveu u. a. o Strukturontologie
(1971) e da fenomenologia da consciência atual (1980). Ele desenvolveu uma
" fenomenologia de profundidade estrutural ", que, entretanto, é
também recebida no leste da Ásia (Japão, Coréia) e tem um efeito profícuo sobre
as questões da história cultural e intelectual da pesquisa filosófica
fundamental contemporânea. Rombach desenvolveu e apresentou três abordagens
para pesquisa filosófica, ontologia estrutural, filosofia pictórica ou fenomenologia
histórica e hermética ou doutrina mundial como compreensão do incompreensível.
[8]
Contrapondo-se à discricionariedade judicial (por ele combatida), Dworkin
constrói sua tese da resposta correta, para o qual os casos difíceis possuem
uma única resposta correta, enfocando a questão da discricionariedade do
julgador a partir das fontes do direito. A discricionariedade judicial em um
caso concreto se apresentaria quando o recurso às fontes sociais do direito
fosse insuficiente, ou seja, quando o direito positivo não fosse capaz de
oferecer uma solução para o caso (apresentaria uma lacuna) ou então, quando a
solução fornecida se mostrasse inadequada, quando em comparação a padrões de
justiça socialmente admitidos.
[9]
No Brasil, apesar de os tribunais superiores não possuírem a liberdade
explícita de decidir não decidir, o emprego das consequências da decisão como
algo externo à interpretação das normas envolvidas encontra amplo espaço na
apreciação, por parte dos Tribunais Superiores, de pedidos de concessão de
liminares em casos de conflitos de massa.
[10]
O agir comunicativo, assim, consiste na tentativa dos falantes e ouvintes em:
negociar interpretações comuns da situação e harmonizar entre si os seus
respectivos planos através de processos de entendimento, portanto pelo caminho
de uma busca incondicionada de fins ilocucionários.
Quando os participantes
suspendem o enfoque objetivador de um observador e de um agente interessado
imediatamente no próprio sucesso e passam a adotar o enfoque performativo de um
falante que passam a adotar o enfoque performativo de um falante que deseja
entender-se com uma segunda pessoa sobre algo no mundo, as energias de ligação
da linguagem podem ser mobilizadas para a coordenação de planos de ação.
[11]
Niklas Luhmann (1927-1998) foi sociólogo alemão apontado como um dos principais
autores das teorias sociais do século XX, deixando uma obra com mais de
quatorze mil páginas. Durante sua carreira acadêmica, também abordou em seus
estudos a política, as artes, economia, religião e os sistemas comunicacionais.
Era adepto de teoria particularmente próprio do pensamento sistêmico,
investigou os sistemas sociais e se apropria de um conceito da Biologia
desenvolvido pelo pesquisador Humberto Maturana, juntamente com Francisco
Varela, a autopoiese, que consistia na "auto-reprodução de uma
espécie". Essa ideia foi incorporada à sociedade devido ao princípio de
fechamento operativo que existe dentro dos sistemas que a compõem.
O elemento
central da teoria de Luhmann é a comunicação. Ela tem o papel de regular as
relações entre o sistema e o ambiente. Na teoria de Luhmann, a ideia de
transferência de informação é deixada de lado. O receptor não recebe uma
informação da mesma maneira que é emitida. No processo de comunicação, essa
informação é multiplicada. Ele aplica esse erro ao excesso de ontologia, ao
supor que a informação propagada é a mesma adquirida.
Em 1994, Luhmann apresentou
uma exposição sobre a realidade dos meios de comunicação e após isso ele
publicou seu livro. Luhmann utiliza vários conceitos apropriados de diversos
autores e cada conceito ganha um significado novo e algumas vezes diferente da
noção inicial. A princípio é necessário entender alguns conceitos: sistema,
ambiente e sistemas sociais.
[12]
O direito costumeiro, elemento central da formação deste sistema de common law, foi desenvolvido a partir do
século XIII, na Inglaterra. Depois, foi difundido para, principalmente, os
países oriundos das antigas colônias britânicas. Neste período, já ocorria a vinculação
às decisões judiciais, em virtude da preocupação de casos contraditórios.
Entretanto, nota-se que o sistema de common law não foi uniforme em todos os
países que o utilizaram. Há diferenças sensíveis entre o modo em que foi
adotado nos Estados Unidos e na Inglaterra.
A Inglaterra é o berço da doutrina
do stare decisis. Os demais países
que utilizam do Sistema de common law
possuem características derivadas de um núcleo elementar que foi construído
neste país. Desta forma, Marinoni conclui que: “considerando que o
desenvolvimento da common Law norte-americana fica predominantemente a cargo
dos tribunais dos Estados, a uniformidade do direito americano depende da
aproximação da jurisprudência dos Estados”. Sobre esta perspectiva, houve um
aumento na edição de leis no país, exigindo dos juízes que não ficassem
delimitados apenas a jurisprudência.
[13]
A teoria do direito como integridade, fruto de um trabalho de longa data
realizado por Ronald Dworkin e compilado, principalmente, em seu livro "O
império do direito", nasceu do debate teórico promovido principalmente com
os adeptos da teoria positivista. Utilizando uma metodologia interpretativa do
direito e das práticas jurídicas que se contrapunha à tradicional visão
descritiva e semântica assumida pelos principais teóricos da teoria do
direito, ele desenvolveu uma teoria autônoma, capaz de fazer frente tanto ao
convencionalismo (em que se poderia enquadrar o positivismo e, quiçá, o
jusnaturalismo) quanto ao pragmatismo. Para tanto, no decorrer de seu discurso,
Dworkin se incumbiu da tarefa de apontar, criticamente, os pontos de falha
desses dois principais setores alternativos de desenvolvimento da teoria do
direito, tal como será a seguir analisado, para, então, propor sua teoria em
substituição.
[14]
O direito como integridade pode ser visto como a alternativa viável indicada
por Dworkin para a solução dos problemas e equívocos aqui já tratados. Parte-se da afirmação de que o que
caracteriza o direito é a coerência de princípio, ou seja, uma integridade principiológica
compartilhada por uma comunidade e buscada pelo intérprete do ordenamento
jurídico. Primeiramente, o Estado não é apontado como uma entidade fragmentada
e dividida pelas diversas convicções morais e políticas de seus cidadãos.
Este é visto como uma entidade autônoma, una,
portadora de suas próprias convicções e de seus próprios ideais políticos,
extraídos dos princípios identificáveis em sua atuação, com os quais deve ser
coerente e compromissado. A integridade é vista como um ideal político do
Estado. Contudo, não sobrepuja os demais ideais indicados pela teoria política
utópica como imprescindíveis para um modelo adequado. Esta interage com a
equidade, com a justiça e com o devido processo legal adjetivo, de modo que
cada um desses ideais políticos assuma a coerência como norte, e o compromisso
com a coerência dos princípios da comunidade personificada possa justificar a
si mesmo.
[15]
O direito como integridade se subdivide em dois princípios: o princípio da
integridade na legislação e o princípio da integridade no julgamento, o
primeiro aplicado aos legisladores e o segundo aplicado aos juízes. Tal fato é
importante e produz influências inclusive no modo de interpretação, porque,
segundo afirma Dworkin, apesar de não se usar o método interpretativo
conversacional das intenções do locutor no direito como integridade, tais
intenções devem ser levadas em consideração, especialmente no momento da
interpretação realizada pelos juízes, caso as intenções tenham sido expostas em
um pronunciamento oficial emitido pela entidade competente e hábil a clarificar
a própria essência da comunidade de princípios.
[16]
A abertura procedimental da jurisdição constitucional brasileira é uma
realidade embasada pelos ideais comunitários dos constituintes de 1988. A concepção da Constituição cidadã previa
ideologicamente uma concepção aberta do texto originário. A influências das
teorias da força normativa da constituição de Konrad Hesse assim como da
sociedade aberta de intérpretes da Constituição de Peter Häberle inegavelmente
influenciaram e influenciam a abertura do debate constitucional.
As discussões
sobre a legitimidade das decisões proferidas pelo STF em sede de controle
concentrado de constitucionalidade acabam por ensejar, consequentemente, o
prestígio a instrumentos que permitem uma maior participação da sociedade no
processo de convencimento acerca da constitucionalidade de uma norma.
A
crescente utilização de instrumento como a intervenção dos amici curiae, a realização de audiências públicas, a solicitação de
informações a tribunais e a transmissão simultânea de julgamentos, são exemplos
da abertura procedimental do controle de constitucionalidade pela qual o
ordenamento jurídico brasileiro vem passando.
[17]
Doutor em Direito pela UFMG onde defendeu a dissertação intitulada Igualdade,
Liberdade de Expressão e Proibição da Prática de Racismo na Constituição
Brasileira de 1988. Mestre pela UFMG quando apresentou a dissertação intitulada.
O Princípio Constitucional da Igualdade no marco do
Paradigma do Estado Democrático de Direito.
[18]
De fato, existe uma questão filosófica complexa e de caráter amplo que se
refere ao conceito de razão e à respectiva crise dos conceitos de racionalidade
tradicional experimentada, sobretudo, no século XX. E, tal debate reside na
base das Teorias do Direito de orientação argumentativa. Essa crise da razão
enfim repercutiu no Direito sob a forma da crise da racionalidade jurídica
dentro do paradigma liberal do Direito.
[19]
Qualquer decisão pode ser considerada arbitrária quando abandonar a exigência
de uma regra para a sua justificação; em outras palavras, a sua sustentação
racional. A arbitrariedade na decisão é o produto de uma ação eivada de
subjetividade em larga escala, na qual argumentos frágeis e inespecíficos
procuram alimentar a exigência de fundamentação.
Assim, uma teoria da decisão
comporta, portanto, mais do que instrumentais racionais para o procedimento
justificador das escolhas; ela abrange a própria trajetória de formação da
convicção, a aproximação do problema, seu exame, a ponderação das outras
decisões possíveis e suas respectivas consequências, o dimensionamento de seu
alcance.
[20]
Assim, a diferença entre princípios e regras jurídicas, para Dworkin, é de
natureza lógica. Isso significa que apesar de apontarem ambos os conjuntos para
decisões particulares sobre a obrigação jurídica em circunstâncias específicas,
distinguem-se quanto à natureza da orientação que propõem. “As regras são aplicáveis à maneira do
tudo-ou-nada. Ou é válida ou inválida. Dados os fatos que uma regra estipula,
então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser
aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão”. No
entanto, Dworkin identifica duas orientações diferentes no que diz respeito aos
princípios. A primeira é identificada como aquela segundo a qual os princípios
devem ser encarados da mesma maneira que as regras, e por isso tem força de
lei; a segunda, a que entende que os princípios não são obrigatórios, da mesma
forma que as regras são, e o juiz tem liberdade de aplicar ou não determinado
princípio.
Neste caso, o juiz “vai além
do ‘direito’”, além das regras que ele está obrigado a aplicar. E para o autor,
a doutrina positivista utiliza o segundo conceito de princípios, de modo que
eles não são considerados obrigatórios para o juiz, ao contrário das regras.
Quando o juiz se utiliza de um princípio na sua argumentação para fundamentar
uma decisão, estaria ele indo além do direito.
“Os positivistas sustentam que quando um caso não é coberto por uma regra
clara, o juiz deve exercer seu poder discricionário para decidi-lo mediante a
criação de um novo item de legislação”.
[21]
O CPC/2015 abarcou as denominadas normas fundamentais, ou seja, aquelas
consideradas essenciais para o desenvolvimento do processo, e são estas: o
devido processo legal, a igualdade entre as partes, o contraditório, a ampla
defesa, a imparcialidade do juiz, a lealdade processual, a razoável duração do
processo, a fundamentação das decisões e cooperativismo.
E o mesmo codex em seu primeiro artigo expõe
explicitamente a submissão do processo à Constituição Federal, representando a
influência do constitucionalismo moderno em nosso ordenamento jurídico e, ao
mesmo tempo, em seu artigo 8º, busca a aplicação do Direito como uma promoção
da dignidade da pessoa humana e a defesa da proporcionalidade e razoabilidade
no processo, bem como, da igualdade jurídica e do devido processo legal.
[22]
Questões como “o que se fazer com a moral no Direito? ”, “de que modo a
discricionariedade judicial pode ser controlada? ”, “é possível estabelecer e
seguir critérios de base quando da decisão judicial? ”, “há respostas concretas
possíveis no Direito? ”, “o relativismo deve ser expurgado do cenário jurídico?
”, são respondidas satisfatoriamente pelo autor no decorrer da obra. A obra fornece elementos mais do que
suficientes para que o Direito seja levado, de fato, a sério. Não há espaço
para subjetivismos que servem apenas para desestruturar o campo do Direito,
razão pela qual devem ser afastados em prol de uma teoria uniforme, coesa,
retilínea e que fornece e dá amparo para um Direito posto enquanto deve ser.
A
preocupação do autor se dá em afastar os discursos que, ingenuamente ou
sabidamente, acabam por prejudicar o Direito enquanto campo autônomo.
Subjetivismo, moral, política e demais discricionariedades que visam confrontar
o campo do Direito não devem ser aceitas nesse âmbito enquanto fonte envolta ao
jurídico, uma vez que se tratam de fatores endógenos ou exógenos que o
corrompem, funcionando como seus predadores.
Para tanto, Lênio fornece
uma teoria suficiente para que tais fatores sejam afastados do campo jurídico,
respeitando-se o grau de autonomia conferido ao Direito.
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