Resumo: O texto analisa
didaticamente os embargos de divergência desde o seu histórico, desenvolvimento
e sua previsão no CPC/2015.
Palavras-chave: Embargos de
Divergência. Recursos. CPC/2015. Efeitos.
Divergência jurisprudencial.
Abstract: The text analyzes the
embargoes of divergence from its history, development and prediction in CPC /
2015.
Keywords: Embargoes of Divergence.
Resources. CPC / 2015. Effects. Case law divergence.
1.
Breve Histórico
O aparecimento dos embargos de
divergência tem como fator determinante o problema resultante da divisão do STF
em turmas[1].
O recurso surgiu devido à
preocupação de existir o mecanismo capaz de conferir as decisões proferidas por
uma turma do STF reflitam, sempre que possível, o posicionamento do próprio
Tribunal, e, não somente, o entendimento de apenas uma das suas turmas.
Tal problemática sempre
exprimiu especial relevo no âmbito dos tribunais superiores, cuja finalidade
precípua é exatamente, preservar a correta, harmoniosa interpretação da norma.
Segundo Araken Assis afirma
que o fiel desempenho da ingrata tarefa atribuída aos Tribunais Superiores
pressupõe a condição de eles próprios uniformizarem a respectiva
jurisprudência.
Na medida em que se fez a
divisão interna[2]
dos tribunais, também se fez indispensável à criação de filtros que evidenciem
o real posicionamento e interpretação daquele Tribunal quando for manifestada a
divergência entre os entendimentos de suas turmas.
O nascedouro dos embargos de divergência, segundo
preponderante corrente situa-se no direito português, sem que se encontre
similar em legislação alienígena, conforme recorda José Frederico Marques, e
ainda de acordo com a citação feita por Harold Pabst, constante no verbete
"Embargos de Divergência" em Digesto do Processo, Vol.2, Forense,
1982. Frederico Marques, aliás, lastreado em Cândido de Oliveira Filho alude in litteris: “A irregularidade da
organização judiciária da Monarquia portuguesa, bem como nas dificuldades das
apelações, introduziram o costume de se pedir aos juízes a reconsideração de
sua própria sentença, e senão para revogá-las, ao menos para modificá-las ou
declará-las, deduzindo as partes as razões em que para isto se fundavam. É esta a origem dos embargos à sentença — recursos
que geralmente tende a obter do juiz prolator da sentença que ele mesmo a
declare, quando é obscura, contraditória, omissa ou ambígua (embargos de
declaração), a modifique em sua extensão ou em algum ponto ocidental (embargos
ofensivos)´.
A origem dos embargos de divergência em nosso ordenamento
jurídico recursal está presente na Lei 623, de 1949, que acrescentou ao artigo
833 do Código de Processo Civil de 1939, o parágrafo único, a saber: "Além
de outros casos admitidos em lei, são embargáveis, no Supremo Tribunal Federal,
as decisões das Turmas, quando divirjam entre si, ou de decisão tomada pelo
Tribunal Pleno".
No seu contexto histórico tais embargos surgiram vinculados
ao recurso de revista no art. 853 do CPC/1939, in verbis:
"Conceder-se-á recurso de revista nos
casos em que divergem, em suas decisões finais, duas ou mais Câmaras, turmas ou
grupo de Câmaras, entre si, quanto ao modo de interpretar o direito em tese.
Nos demais casos, será o recurso extensivo à decisão final de qualquer das
Câmaras, turmas ou grupos de Câmaras, que contrariar outro julgado, também
final, das Câmaras Cíveis Reunidas. Parágrafo único. Além de outros casos
admitidos em lei, são embargáveis no STF,as decisões das Turmas, quando
divirjam, entre si, ou de decisão tomada pelo Tribunal Pleno".
O STF, todavia, não acatou o entendimento de que era
cabível o recurso de revista naquela Corte. E, salientou J. C. Barbosa Moreira
que se invocava, em favor do Excelso Pretório que o citado art. 853 fazia referência
expressa às “Câmaras Cíveis Reunidas” e, por isso, teria aplicação restrita aos
tribunais estaduais, únicos em que esse órgão existiu. “São conhecidas as
posições em contrário dos Ministros Castro Nunes de Filadelfo Azevedo[3]
que foram, no entanto, insuficientes para mudar o entendimento e a orientação
predominante naquela Corte.".
A introdução do parágrafo único no art. 833 do CPC/1939,
segundo recorda Harold Pabst, provocou reação dos processualistas, com destaque
para a manifestação de Alcides de Mendonça Lima, a saber: "Temos, agora,
uma anormalidade, uma excrescência, uma situação teratológica, pois mais lógico
e mais técnico seria adicionar o parágrafo ao art. 853, que rege os casos de
recurso de revisto (...). De qualquer forma, em que pese à redução da Lei n.
623, em que prevaleça o seu enunciado, em que predomine o lugar destinado ao
dispositivo criado, desde sua vigência passou a existir, no STF, o recurso de
revista, pois o objetivo, o conteúdo, as características desse remédio absorvem
o rótulo inexpressivo de um recurso de embargos, em caso que lhe é estranho e
impróprio".
Convém recordar que os embargos de divergência no Direito
Processual Civil português são previstos no art. 763 do Código de Processo
Civil de Portugal, com o teor seguinte:
Artigo 763
(Fundamento do Recurso).
1. Se, no domínio da
mesma legislação, o Supremo Tribunal de Justiça proferir dois acórdãos que,
relativamente à mesma questão fundamental de direito, assentem sobre soluções
opostas, pode recorrer-se para o Tribunal Pleno de acórdão proferido em último
lugar.
2. Os acórdãos
consideram-se preteridos no domínio da mesma legislação sempre que, durante o
intervalo de sua publicação não tenha sido introduzido qualquer modificação
legislativa que interfira, direta ou indiretamente, na resolução de questão de
direito controvertida.
3. Os acórdãos
opostos hão de ser proferidos em processos diferentes ou em incidentes
diferentes do mesmo processo: “neste último caso, porém, se o primeiro acórdão
constituir caso julgado para as partes, o recurso não é admissível, devendo
observar-se o disposto no artigo 675”.
Conclui-se a solução encontrada pelo legislador para sanar
essa dúvida foi a de acrescentar por meio da Lei 623, de 19.1.1949, o parágrafo
único do art. 833, o qual ficou assim redigido.
Além de outros casos admitidos em lei, serão embargáveis,
no Supremo Tribunal Federal, as decisões das Turmas, quando divirjam entre si,
ou de decisão tomada pelo Tribunal Pleno. Estava plantada a semente do que a
prática convencionou a chamar, desde então, de "embargos de
divergência".
Todavia, nem o Anteprojeto Buzaid e nem mesmo o projeto
definitivo contemplavam o recurso, ora em comento, apenas o Regimento Interno
do STF então vigente, em seu capítulo XII-A, de 28.08.1963 trazia a referida
previsão, tendo sido necessária a apresentação de emenda ao projeto já no
Senado Federal (art. 546. parágrafo único do CPC/1973).
Então para dar guarida à regra nova do CPC/1973, o STF
modificou seu Regimento Interno em 01.12.1980, passando então a prever, no art.
330 que "cabem os embargos de divergência à decisão de Turma que, em
recurso extraordinário ou em agravo de instrumento, divergir de julgado de
outra Turma ou Plenário, na interpretação do direito federal.".
Com a promulgação da Constituição Federal Brasileira de
1988 e a repartição de competência do STF e o STJ, coube a este, a função
precípua de unificar o direito federal, razão pela qual nova lei precisou ser
editada para disciplinar o processamento dos recursos excepcionais.
Em 28.5.1990, o art. 44 da Lei 8.038 acabou por revogar o
art. 546 do CPC de 1973, considerando em seu art. 29, que é embargável, no
prazo de quinze dias, a decisão da Turma que, em recurso especial, divergir do
julgamento de outra Turma, da seção ou do órgão especial, observando-se o
procedimento estabelecido no regimento interno.
Desta forma, restou pacificada a possibilidade da
interposição desse recurso no âmbito do STJ, apesar de a lei ter deixado de se
referir aos recursos de competência do referido tribunal (embora que nessa
época, esse tribunal tenha considerado que, à ausência de previsão legal), seu
Regimento Interno supriria tal omissão, em que pese à ofensa à taxatividade, já
que como dito, ao regimento não é dado o poder de criar espécies recursais.
Em linhas gerais a configuração conceitual dos embargos de
divergência passou a ser meio peculiar de impugnar decisão proferida por uma
das Turmas do STJ ou do STF[4].
Essa peculiaridade ganhou destaque em razão de pacificação
jurisprudencial que exerce os, embargos de divergência. Esse objetivo dos
embargos foi bem registrado por José Saraiva, na obra de sua autoria Recurso
Especial e o STJ, publicada pela Editora Saraiva, em 2002.
A função principal do STJ é garantir à seriedade e o
cumprimento do direito federal, uniformizando a jurisprudência conflitante nos
Tribunais de segundo grau. Tal mister não pode ser alcançado caso os órgãos
internos daquela Corte interpretem e apliquem as normas federais de maneira
divergente".
O Ministro Humberto Gomes de Barros[5],
ao relator os Embargos de Divergência no Recurso Especial 222 524-MA, deixou
anotado que "Os embargos de divergência foram concebidos no fim de
preservar mais que o interesse tópico de cada um dos litigantes, principalmente
a necessidade de que o Tribunal mantenha coerência entre seus julgados".
È evidente que os órgãos fracionários desses tribunais, ao
julgarem questões idênticas ou similares, podem chegar a resultados distintos.
Isso, porém, não é bom para a sociedade, que precisa de segurança jurídica.
Com efeito, uma importante função do STJ, que deflui da
interpretação do texto constitucional, é a de unificar o direito federal. Ser o
próprio STJ, por meio de seus órgãos fracionários tiver interpretações
distintas a respeito de questões de direito federal, essa função não restará
sendo adequadamente cumprida. O mesmo se cogita do STF, ao julgar a matéria
constitucional.
No histórico cumpre lembrar que no art. 55 da Constituição
brasileira de 1891 prevaleceria o entendimento de que o STF era o órgão uno,
não devendo ser fracionado e nem dividido. Portanto, a existência de Turmas
equivaleria em criar, assim dois ou mais órgãos, quebrando a unidade do
Pretório Excelso.
Assim, pesando sobre a interpretação do texto
constitucional, veio a Constituição Federal de 1934, ciente da divergência
acabou por admitir expressamente a divisão do STF em Câmaras ou Turmas.
A Constituição de 1937, por sua vez, nada prescreveu sobre
a divisão do STF. Pois dias após sua publicação, fora editado o Decreto-Lei 06
(de 16.11. 1937) instituindo os moldes que vigiam na Constituição Brasileira de
1934, prevendo a possível divisão do STF em Câmaras e Turmas.
Na Constituição brasileira de 1946 não constou o
dispositivo sobre a divisão do STF. Desta forma, decidiu-se contrariamente a
divisão do Supremo em Turmas.
O motivo para tanto derivou da função precípua do STF,
guardião que interpreta e aplica o texto constitucional que a norma máxima
federal com múltiplos reflexos na ordem jurídica.
Entendeu-se que resultaria em verdadeiro desprestígio para
justiça e para o direito positivo com as possíveis divergências de
interpretação entre as turmas. É realmente necessário haver a manutenção da
unidade constitucional do STF, com a expressão de um único entendimento.
Alcides de Mendonça Lima[6]
declarou-se, na época, favorável ao fracionamento da Suprema Corte brasileira,
mas desde que preenchidos os três requisitos, a saber:
a) permissão constitucional;
b) proposta do próprio STF;
c) lei ordinária regulando a matéria e autorizando o uso do
recurso de revista nos mesmos casos em que se concedia este remédio nos
Tribunais inferiores.
Sem a possibilidade deste recurso, a divisão implicará em
criar dois ou mais Supremos, rompendo-se, completamente sua unidade
constitucional como órgão máximo do Judiciário.
Mesmo assim, o STF manteve, em sua organização interna, a
divisão em turmas. E, tal fracionamento imperava por força da autoridade em que
pese escrachada inconstitucionalidade.
Como de tal fato, veio a doutrina defender o cabimento do
recurso de revista (art. 853 do CPC/1973) no âmbito do STF justamente permite
as divergências jurisprudenciais entre suas turmas, conforme adotado pelos
Tribunais Estaduais.
O STF não aceitou tal entendimento e, ante a divergência
instaurada e a Lei 623 de 19.02.1949 que acrescentou um parágrafo único do art.
823 CPC/1973 que previa os outros casos embargáveis no STF.
Relevante pontuar que os embargos no CPC de 1939 que se
referia aos Embargos de Nulidade e Infringentes do Julgado, nos suprimidos embargos
infringentes.
E, com tal acréscimo do Título “Dos Embargos”, o CPC da
época passou a prever quatro espécies recursais de embargos, a saber:
a) Embargos
de nulidade e infringentes do julgado quando não for unânime o acórdão que, em
grau de apelação, houver reformado a sentença;
b) Embargos
de nulidade e infringentes do julgado contra as sentenças de primeira instância
proferidas em ações de valor igual ou inferior a dois contos de réis
Nesse caso o recurso era julgado pelo próprio
juiz prolator da sentença recorrida que o acolhia, reformando a sentença, ou o
rejeitava;
c) Embargos
de declaração, nas hipóteses de obscuridade, omissão ou contradição (art. 840);
d) Os
novos (mas nem tanto) Embargos de Divergência cabíveis somente no âmbito do STF
das decisões de Turmas quando divirjam entre si ou de decisão tomada e
proferida pelo Tribunal Pleno.
A Constituição Federal brasileira de 1967 ainda legitimar o
fracionamento do STF em Turmas conforme seu artigo 115. Já o CPC de 1973 tal
recurso não constava do Anteprojeto Buzaid e nem no Projeto definitivo surgindo
apenas por emenda no Senado Federal que acrescentou o parágrafo único ao art.
546 do CPC/1973.
Com a promulgação da Constituição Cidadã, em 1988, e,
especialmente com a criação do STJ, foi editada a Lei 8.038/1990 que
implementou sob essa ótica, duas alterações relevantes, a saber: revogou todos
os dispositivos que dispunham a respeito do recurso extraordinário, com a
revogação do art. 546, e, disciplinou no art. 29 o cabimento dos embargos de
divergência no STJ.
Há o cabimento dos embargos de divergência em sede recurso
extraordinário, o STF considerou sua existência com suporte em seu regimento
interno.
Mais tarde, com a Lei 8.950/1994 uma das cinco leis que
compôs a primeira etapa da reforma do CPC/1973 em termos expressos, se previu os
embargos de divergência em recurso especial, no STJ e em recurso extraordinário
no STF.
O primaz objetivo do STF e do STJ ao julgar os recursos
excepcionais é proporcionar à norma constitucional e infraconstitucional uma
aplicação que seja correta e, sobretudo, uniforme em todo o país, tudo em
respeito à segurança jurídica.
Contudo, a divergência jurisprudencial é mesmo inevitável
dentre os diversos órgãos da jurisdição de um mesmo país, ainda mais tendo em
vista suas dimensões continentais providas de significativa diversidade
cultural.
Os Tribunais devem cumprir a nobre missão de conferir, ao
ordenamento jurídico, entendimento que seja mais uniforme que possível. No
primeiro momento, tal tarefa é cumprida pelas Cortes estaduais, as quais se tem
acesso por meio de diversos recursos ordinários.
Mas, no entanto, é nos Tribunais Superiores onde se exerce
o relevante papel em prol da uniformidade de interpretação da Constituição
Federal e da Lei Federal para que sirva para todo país. Por isso, que os
recursos excepcionais visam imediatamente, resguardar não o direito subjetivo
do recorrente, mas a inteireza positivada do direito objetivo.
O verdadeiro escopo dos embargos de divergência é para o
recorrente obter uma resposta à sua pretensão recursal lastreada no
entendimento do Tribunal como um todo e não somente de um de seus órgãos
fracionários.
Porém, a razão primeira desses embargos não é a
uniformização jurisprudencial dos Tribunais Superiores, mas que a decisão seja
representante do entendimento do Tribunal.
O referido recurso tem como ratio decidendi ou essendi
o evidenciar da real interpretação do Tribunal a respeito de certa questão
jurídica. Os embargos de divergência não comprometem a alardeada celeridade
processual ou a duração razoável do processo.
Posto que tais embargos não possuam o efeito suspensivo não
sendo hábeis a interferir na eficácia do acórdão embargado, não oferecendo
prejuízo de eficiência do processo.
Convém indicar que os referidos embargos são de fundamentação
livre e não vinculada.
Seu juízo de admissibilidade implica na simples existência
da divergência de entendimentos entre o acórdão embargado e outro emanado do
mesmo Tribunal. Não se exige um vício específico de que deva padecer o acórdão[7].
A questão jurídica constante da divergência de
interpretação havida entre os acórdãos (e embargado e o paradigma) não possui
limitação de parâmetro.
O mérito dos embargos de divergência, portanto,
compreenderá, em derradeira análise a extirpação da controvérsia existente
entre os acórdãos.
Caso se reconheça que o acórdão paradigma trouxe o
entendimento correto, tendo feito de forma adequada à subsunção do fato à
norma, então, automaticamente, padece de error
in judicando, o acórdão embargado
e, por isso, deve ser reformado.
Já, por outro lado, caso se entenda que o acórdão paradigma
incluiu o entendimento incorreto, deve-se negar provimentos aos embargos de
divergência já que não padece o acórdão embargado de qualquer vício.
O objeto de discussão dos embargos de divergência não é
limitado pela lei. O simples fato de necessitar de um acórdão paradigma
proferido em sentido oposto para o seu cabimento, não significa que exista
vinculação quanto à questão jurídica a ser decidida.
Portanto, será preciso para o seu provimento ou não (juízo
de mérito) a análise da correção ou da incorreção na interpretação dada à
questão jurídica do acórdão embargado.
Assim no primeiro momento, juízo de admissibilidade,
verifica-se se existe a divergência, existindo o juízo de mérito recai no
acerto ou desacerto da aplicação da norma ao caso concreto.
Apesar da grande semelhança existente entre o recurso
especial fundado na divergência jurisprudencial e os embargos de divergência
possuem tais recursos, objetivos completamente diferentes.
Porque, o art. 105, III da CFRB/1988 não aumenta o espectro
do recurso especial, mas tão somente, facilitar seu julgamento por ser a
divergência determinada objetivamente.
Importante esclarecer ainda ab initio que o STJ que é composto de seis turmas com competências
distintas estabelecidas em razão da matéria, além de três seções e um órgão
intitulado Corte Especial.
A Primeira Seção reúne a primeira e a segunda turmas, a
segunda seção reúne a terceira e quarta turmas e a terceira seção, por fim, de
quinta e sexta turmas.
Por sua vez, o STF é composto de duas Turmas com
competência concorrente, além do Plenário. Com relação à expressão “decisão de
Turma” surge a controvérsia, questionando-se se é cabível o cabimento dos
embargos em face de decisão monocrática?
O Ministro do STJ Milton Luiz Pereira responde
positivamente, pois a decisão do relator no julgamento do recurso excepcional
equivaleria àquela proferida pela turma.
Lembremos que os recursos especiais e extraordinários são
julgados em idêntica profundidade e autoridade seja monocraticamente ou pelo
colegiado.
Ocorre que no STJ não prevalece tal entendimento. Em que
pese a aludida equivalência das decisões do relator às da Turma julgadora em
sede de recurso especial, não se pode esquecer que, sendo os embargos de
divergência em recurso estrito direito (excepcional) é imprescindível para seu
cabimento, que sejam esgotados todos os recursos existentes e à disposição das
partes.
Sendo cabível agravo interno contra a decisão de relator
deve a parte primeiramente fazer uso do mesmo e, somente, após seu julgamento,
contra a decisão colegiada, opor os embargos da divergência.
Surge o questionamento se seria possível o cabimento de
embargos de divergência contra o acórdão proferido em sede de agravo interno
(regimental). Ou, contrariamente, devem ser interpretados literalmente os
incisos I e II do art. 546 do CPC/1973 que delimitam o cabimento contra decisão
de Turma em recurso especial, ou em recurso extraordinário.
O referido questionamento fora analisado pelo STF que em
1976 editou a Súmula 599 esclarecendo não serem cabíveis os embargos de
divergência de decisão de Turma em agravo regimental.
Isso devido o agravo regimental[8]
ter cabimento restrito na lei as decisões monocráticas proferidas em sede de
agravo de instrumento contra decisão denegatória de admissibilidade de recurso
extraordinário.
A matéria, todavia, objeto de discussão do agravo
regimental era, apenas, o acerto ou desacerto da decisão do relator que negou
provimento ao agravo de instrumento, mantendo, assim a inadmissibilidade do
recurso extraordinário.
A matéria, todavia, o objeto de discussão no agravo
regimental era, apenas, o acerto ou desacerto da decisão do relator que negou
provimento ao agravo de instrumento, mantendo, assim a inadmissibilidade do
recurso extraordinário.
Do mesmo modo, o STF em sua competência original, passou a
adotar idêntico posicionamento, inadmitindo os embargos contra os acórdãos
oriundos de agravo regimental.
Realmente era impensável o uso de embargos contra a decisão
em agravo regimental. Ademais, frise-se que o julgamento do agravo de
instrumento contra decisão denegatória sempre que for de sua competência
isolada do relator. Não Há julgamento do colegiado na espécie.
Desta forma, é o relator que conhece ou não do agravo de
instrumento e, admitindo-o vem a negar-lhe ou dar-lhe provimento. E, nesta
hipótese, determina a subida do recurso extraordinário.
Cumpre registrar que recentemente, o agravo de instrumento
da decisão denegatória foi transformado em “agravo nos próprios autos”[9].
Vide a Lei 12.322/2010.
Tal modificação em nada interfere com a construção
jurisprudencial dos Tribunais Superiores a respeito do cabimento dos embargos
de divergência, já se limitou a dispensar a formação do instrumento, em razão
da subida dos autos do processo.
Quando então o STJ diante da alteração processual e, em
particular, a ampliação dos poderes dos relatores, reconheceu a necessidade de
abrandamento da aplicação da Súmula 599 do STF. Exemplificação é o acórdão
EREsp 133.451/SP, Primeira Seção, j.10.04.2000, Rel. Min. Eliana Calmon.
Em seu voto, a referida relatora faz retrospectivo
histórico de mudanças do CPC e, em particular, pela reforma propiciada pelas
Leis 9.139/95 e 9.716/1988.
Convém recordar que com tais diplomas legais que ampliaram
os poderes de relator também nos Tribunais Superiores, permitindo que o mesmo
possa julgar o mérito do recurso especial, quando em sua apreciação (art. 557 CPC)
ou quando, do julgamento do agravo nos próprios autos contra a decisão
denegatória (art. 544, §4º CPC/1973).
Mas cumpre distinguir se o agravo regimental aprecia o
mérito do recurso especial ou aprecia o mérito do recurso especial ou aprecia o
mérito do agravo. Na primeira hipótese cabe opor embargos de divergência, já na
segunda situação não.
Conclui-se que se agravo regimental se volta contra decisão
monocrática proferida no julgamento do recurso especial, ou ainda, o agravo
regimental volta-se contra a decisão que, mesmo em sede de agravo nos próprios
autos, julgou o mérito do recurso especial, o acórdão emanado é passível de
impugnação dos embargos.
É impensável retirar da parte o direito de opor os embargos
de divergência apenas porque se dotou o relator de maiores poderes decisórios.
Assim, a rigor, se a decisão sobre recurso especial pela Turma é embargável,
também o será aquela decisão proferida por Turma, na sede do agravo regimental
que também aprecia o recurso especial.
E, ambas as decisões são rigorosamente equivalentes em
conteúdo ou forma. Quando então o STJ publicou as Súmulas 315 e 316 contendo os
seguintes teores in litteris: “Não
cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite
recurso especial”. (Leia-se doravante, agravo[10]
nos próprios autos).
Cabem os embargos de divergência contra acórdão que, em
agravo regimental, decide o recurso especial. Para o STJ, o relevante para que
sejam cabíveis os embargos de divergência, é que exista no acórdão do agravo
regimental o julgamento do mérito do recurso especial.
O que pode ocorrer das seguintes formas conforme. O Que
pode ocorrer das seguintes formas conforme ensina Flávio Cheim Jorge:
a) O relator monocraticamente, com fundamento no art. 557
do CPC/1973 (correspondente ao art.932 do CPC/2015) dá ou nega provimento ao recurso
especial;
b) o relator no julgamento do agravo nos próprios autos,
com fundamento no art. 544,§4º do CPC/1973, correspondente ao art.1.042 do
CPC/2015, além de conhecer do agravo de instrumento e lhe dar provimento;
c) ou ainda, além de conhecer o agravo, nega provimento ao
recurso especial.
O STF, por sua vez, também adotou o posicionamento
preconizado em 07 de maio de 2007, quando se cancelou a Súmula 599 em
decorrência dos julgados AgRg nos EDiv nos EDcl no AgRg no RE 283 240/RS; AgRg
nos EDiv nos EDcl no AgRg no RE 285 093/MG e no AgRg no EDiv no AgRg no RE 356
009/RS.
Se o pronunciamento da Turma em que pese ter surgido em
razão de interposição de agravo interno previsto no art. 557 CPC/1973 (art.932
CPC/2015), dizendo a respeito ao julgamento do próprio recurso extraordinário,
cabíveis são os embargos de divergência previstos no art. 546 do CPC/1973,
correspondente ao art.1.043 do CPC/2015.
Reconhecida e louvável a evolução jurisprudencial, ainda
que se revele tímida, pois dista em muito de se aceitar que qualquer acórdão
que verse sofre tais matérias seja igualmente impugnável pelos embargos de
divergência.
Criticável é a Súmula 316 do STJ, pois se acórdão não
admite o recurso especial pode ser impugnado pelos embargos, porque não
caberiam embargos de divergência contra a decisão que, em sede de agravo de
instrumento, não admite recurso especial? Questiona Cheim Jorge.
Ou os Tribunais mudam o entendimento já pacificado de que
são cabíveis os embargos de divergência contra o não conhecimento dos recursos
excepcionais, ou então, há que se evoluir no sentido de também admitirem-se os
embargos contra acórdão que, em gravo de instrumento decidiu a respeito da
admissibilidade do recurso excepcional.
Tal ponderação somente possui pertinência no caso de ser
conhecido e julgado no mérito o agravo de instrumento, tendo-se decidido pela
admissibilidade ou não do recurso especial.
Se não conhecido o agravo de instrumento, eventual dissenso
poderá existir apenas quanto aos requisitos de admissibilidade do mesmo,
circunstância que não autoriza o cabimento dos embargos de divergência.
Sob a ótica da equivalência das decisões utilizada como
fundamento para o cabimento dos embargos contra decisão, de agravo regimental
que julga o recurso especial, o acolhimento da tese proposta é indiscutível.
Merece destaque o EREsp 133 451/SP da relatoria da Ministra
Eliana Calmon, que serviu como marco para a mudança do entendimento dos
Tribunais Superiores teve por objeto agravo regimental interposto contra o não
conhecimento de recurso especial em razão de falta de preparo.
O simples fato de sido delegada a competência provisória ao
órgão a quo para o exercício do juízo de admissibilidade dos recursos
extraordinários ou excepcionais não pode retirar da parte o direito de oposição
de embargos de divergência. Principalmente porque o próprio sistema outorga a
ela um recurso capaz de permitir a que o órgão ad quem exerça de forma
definitiva a admissibilidade do especial ou do extraordinário.
Idêntica lógica anterior acompanha a aplicação do art. 557
do CPC/1973, quando se conferiu os amplos poderes ao relator para julgar o
mérito do recurso especial.
Já o art. 574 do CPC/1973 conferiu ao Presidente ou
Vice-Presidente do Tribunal local para exercer o juízo de admissibilidade do
recurso excepcional.
Em ambos os casos, o controle das decisões monocráticas é
feito por agravo (interno e de instrumento) que permitem a Turma, a quem cabe
finalmente e soberana decisão, conferindo o acerto ou desacerto das decisões.
Não havendo a competência monocrática para a produção de
tais decisões, não haveria dúvida quanto ao cabimento dos embargos de
divergência, já que a Turma decidiria sempre sobre a admissibilidade e mérito
do recurso.
É acertado o entendimento que afirma que não são cabíveis
os embargos de divergência em sede de conflito de competência, recurso
ordinário, ação rescisória, reclamação constitucional, ação direta de
constitucionalidade ou inconstitucionalidade e ações cautelares e, etc.
Também o fato de o acórdão ter sido proferido por maioria
de votos ou mesmo por unanimidade não interfere no cabimento dos embargos de
divergência. Não é pressuposto a uniformidade de entendimento entre os membros
da mesma turma.
Não cabe também afastar o cabimento de embargos de
declaração sobre o acórdão dos embargos de divergência. A natureza sui generis
dos embargos de declaração permite que sejam manejáveis contra a toda espécie
de decisão judicial, perante qualquer juízo ou tribunal, desde que padeça de
omissão, obscuridade ou contradição.
E se conclui que a decisão dos embargos declaratórios
integra a decisão recorrida, não sendo, contudo, capaz de alterar-lhe a
natureza jurídica.·.
Para o cabimento dos embargos de divergência nesse caso, o
importante é saber se o acórdão embargado de declaração é oriundo do julgamento
de recurso especial ou recurso extraordinário, ou mesmo de agravo interno
(regimental) as situações já citadas.
São incabíveis, segundo a mesma lógica processual, se o
acórdão embargado de declaração já não era passível de impugnação por aquele
recurso, como nos casos de conflito de competência, ação rescisória e, etc...
A respeito da necessidade ou não de interposição simultânea[11]
ou não de recurso extraordinário e dos embargos de divergência, quando o
acórdão é oriundo do STJ apresenta a questão constitucional e questão decidida
de forma diversa por outro órgão do mesmo tribunal.
Os pontos em comum dos recursos especial e extraordinário
que são recursos destinados à discussão de questões de direito, portanto, não
admitem reexame de prova nos autos ou interpretação de cláusula contratual
(vontade das partes).
Não dispensam o requisito do pré-questionamento, sendo que
essa exigência impede a supressão de graus de jurisdição. O Supremo Tribunal
Federal e o Superior Tribunal de Justiça têm exigido o pré-questionamento
explícito, não admitindo o implícito[12],
nem mesmo se a violação do preceito for contemporânea à edição do acórdão. (Tal
entendimento era seguido no CPC/1973).
Exigem o prévio exaurimento dos recursos ordinários
cabíveis.
E, nesses dois recursos, quando o acórdão tiver mais de um
fundamento suficiente, todos eles devem ser impugnados através dos recursos. Se
a decisão contiver fundamento constitucional e infraconstitucional, deverão ser
atacados pelos dois recursos diferentes (Súmula 126 STJ). Nenhum dos dois
recursos se presta à discussão de direito local.
Saliente-se que tanto o STF como o STJ após a Lei
10.352/2001 que deu nova redação ao art. 498 do CPC/1973, tem decidido que a
inovação processual afastando a interposição simultânea obrigatória dos
embargos infringentes, do recurso especial e o recurso extraordinário contra o
mesmo acórdão nos tribunais, tem também aplicação no STJ para efeito de
embargos de divergência e de recurso extraordinário contra acórdão prolatado
nesta Corte.
A alteração introduzida pelo legislador em 2001 veio a
prestigiar e, muito, o princípio da singularidade. Antes da modificação
conforme já mencionado o recorrente deveria interpor embargos infringentes
contra a parte não-unânime e recurso especial ou extraordinário contra a parte
unânime.
Lembremos que o prazo para interposição desses recursos era
o mesmo, que a parte tinha quinze dias para interpor os dois ou três recursos.
Com a reforma do CPC/1973 a parte não precisará utilizar-se de imediato dos
dois recursos. Aguardará o julgamento dos embargos e, somente após a intimação
desse resultado é que o prazo para interposição dos recursos excepcionais terá
início.
Na hipótese em que forem cabíveis os embargos de
divergência, deverá o recorrente interpor, primeiramente, este recurso e,
apenas depois de seu julgamento, utilizar-se do recurso extraordinário, ainda
que tenha como objeto a matéria decidida de recurso especial e que não fazia
parte da divergência jurisprudencial.
Cumpre destacar que a alteração procedimental teve como fim
o de facilitar o trâmite recursal, evitando-se a interposição recursal
desnecessária, bem como privilegiar o princípio da unicidade[13].
Não há a exigência do esgotamento prévio do esgotamento das
vias recursais para que seja utilizado o recurso extraordinário. Mas, para
facilitação do trâmite recursal, permite se a parte que se utilize
primeiramente, dos embargos de divergência para que, após seu julgamento, tendo
em vista, inclusive, o resultado do mesmo, venha utilizar o recurso
extraordinário.
Com efeito, quando a CF/1988 (art. 105, III) aponta a
competência do STF em julgar, mediante recurso extraordinário, as causas
decididas em única e última instância, o que, portanto, exige obviamente o
exaurimento de todos os recursos cabíveis tão somente contra a decisão que: a)
contrariar dispositivo desta Constituição Federal.
No caso de embargos de divergência, os mesmos não estarão
se insurgindo contra o capítulo do acórdão que possivelmente contraria o dispositivo
constitucional.
E havendo interesse de interposição de ambos os recursos,
os capítulos são distintos e autônomos: o atacado pelos embargos versa sobre a
matéria infraconstitucional, enquanto o objeto do recurso extraordinário é a
questão constitucional.
Desta forma, como em sede de embargos de divergência a
matéria constitucional não será apreciada, não há de se cogitar em prévio
esgotamento de instâncias recursais.
Para que tal requisito pudesse ser levado em consideração,
haveria necessidade de se impugnar (esgotar) a questão constitucional nos
embargos de divergência, e, uma vez mantido o mesmo entendimento, contra esta
decisão interpor o recurso extraordinário.
A situação é semelhante ao que ocorre ante a prolação de
acórdão em sede de apelação pelos tribunais locais. Em tal hipótese, devem ser
interpostos, simultaneamente, recurso especial (que afeta a questão federal) e
o recurso extraordinário (afeta a questão constitucional).
Como o acórdão deve ser cindível, não há de se cogitar em
prévio esgotamento recursal a fim de que seja aguardado o julgamento do recurso
especial para que somente após, seja interposto o recurso extraordinário.
O acórdão paradigma é aquele que deve ser apresentado
quando da oposição dos embargos de divergência que seja oriundo do mesmo
Tribunal, haja decidido de maneira diferente a questão analisada no recurso
especial ou extraordinário.
A primeira questão que surge sobre essa decisão com
diferente entendimento sobre a mesma questão jurídica, refere-se em saber se
deve ser colegiada (acórdão), ou mesmo, monocrática.
O mais coerente parece indicar que a decisão deve ser,
necessariamente, um acórdão.
Pois a decisão monocrática pode representar, tão somente,
posição isolada daquele julgador, não refletindo o que concluiu a Turma.
Afinal, é a superação da divergência entre os órgãos
colegiados que permitirá externar o real entendimento do tribunal quanto à
certa matéria.
Importante é deixar claro que não se pode exigir que o
acórdão seja resultado da decisão unânime da Turma Julgadora, uma vez que sendo
por maioria ou por unanimidade de votos, a decisão reflete, da mesma forma, o
entendimento do órgão colegiado.
Outra questão, é saber sobre a necessidade ou não de que o
acórdão paradigma seja prolatado, necessariamente, em julgamento de recurso
especial ou extraordinário, ou, contrariamente, poderia ser decorrente de
decisão em outras sedes, como conflito de competência ou recurso ordinário
constitucional.
Respeitável doutrina adota o entendimento ampliativo no sentido
de que o acórdão paradigma pode ser originado de qualquer outro recurso ou
ação. Registre-se que existe expressivo número de matérias que são comuns a
diversas espécies recursais, e, mesmo a incidentes processuais.
Por sua vez, a jurisprudência tem o entendimento contrário,
no sentido da inviabilidade de demonstração da divergência a partir do acórdão
oriundo de Recurso Ordinário e de Conflito de Competência[14].
Alguns doutrinadores argumentam que apenas os recursos
especial e extraordinário têm a função de fazer que os tribunais cumpram sua
missão de interpretação e aplicação uniforme de normas legais e
constitucionais.
De sorte que os embargos de divergência é uma decorrência
natural do estrito direito e, somente tem cabimento quando estiver em jogo o
posicionamento do Tribunal no julgamento de recursos. Nas demais hipóteses, não
haveria justificativa para o cabimento dos mesmos. E,
ainda sobre o tema, são esclarecedoras as Súmulas 158 e 168 do STJ.
O que credencia o manejo dos embargos de divergência é que
se apresente um dissídio que ainda exista no âmbito do mesmo Tribunal.
Todavia caso o acórdão paradigma reflita o entendimento
acerca de certa matéria sobre a qual não tenha mais competência para decidir a
respectiva turma, é porque não há mais entre os órgãos posicionamentos
divergentes.
Da mesma forma se a jurisprudência do tribunal já assentou
o entendimento no sentido de acórdão embargado, é porque não existe mais
conflito a ser resolvido.
Conforme salientou Athos Gusmão Carneiro[15]
é porque o dissídio tornou-se de interesse histórico e, não mais reflete uma
divergência atual entre os órgãos colegiados.
Também existe a interessante indagação, a saber, sobre a
modificação da composição do órgão colegiado, permite embargos de divergência,
com base nos acórdãos provindos da mesma turma.
Há decisões do STF que respondem positivamente a questão.
Porém, Cheim Jorge entende pela negativa uma posição que já foi prevalente no
STJ.
Assim, a mudança de posicionamento dentro de uma mesma
turma ainda que motivada pela alteração em sua composição, representa apenas
uma evolução da jurisprudência sobre determinada questão jurídica.
E, tal evolução deve ser encarada com naturalidade e de forma positiva na medida em que revela amadurecimento e reflexão analítica sobre o entendimento do Direito, além demonstrar a capacidade de adaptação às novas exigências da sociedade[16].
Outra questão a responder, é saber se os acórdãos a serem
comparados e o embargado se devem possuir o mesmo grau de cognição[17]?
Há entendimento doutrinário e jurisprudencial em sentido
afirmativo. Assim, se o acórdão recorrido negou admissibilidade ao recurso
especial o acórdão paradigma, igualmente não poderia ter tido o seu mérito
apreciado.
Igualmente não haveria de se permitir os embargos no caso
de o acórdão recorrido os embargos no caso de o acórdão recorrido conhecer do
recurso especial, tendo seu mérito julgado, se o acórdão paradigma decide pela
inadmissibilidade.
Cheim Jorge opina que não parece ser adequado se firmar tal
regra. O cabimento dos embargos de divergência dependerá da demonstração de que
a mesma questão jurídica é tratada e decidida de forma distinta por dois órgãos
do mesmo tribunal[18].
Se essa dissidência, se opera no juízo de mérito dos
recursos obviamente o mérito apreciado e julgado. Contudo, se a divergência é
quanto a um dos requisitos de admissibilidade, o fato de ter sido o juízo de
admissibilidade de um e, negativo o de outro não pode ser colocado como
obstáculo.
É o caso do acórdão que não conhece do recurso especial
porque faltou assinatura do advogado. Já no acórdão paradigma, o recurso
especial foi conhecido porque se permitiu fosse corrigida a irregularidade
relativa, a falta de assinatura e teve, com isso, o seu mérito assinado.
Resta evidente, no caso, a necessidade de se admitir os
embargos de divergência. Curiosamente foi justamente a circunstância de ter um
dos acórdãos adentrado no mérito do recurso, e outro não, o que gera o dissenso
quanto a essa relevante questão da possibilidade ou não de correção da falta de
assinatura no recurso especial.
O grau cognitivo[19]
sobre o recurso especial, não pode ser, sob essa ótica, fator de
inadmissibilidade, já que o juízo de admissibilidade não se confunde com o
juízo de mérito.
Frise-se que se a divergência centra-se somente quanto um
dos requisitos de admissibilidade, não se cogita de interferência do grau de
cognição[20]
exercício no recurso especial.
Obviamente que a conclusão lógica seria diferente, caso se
pretendesse abordar os acórdãos relativos ao juízo de admissibilidade e ao
juízo de mérito do recurso. Nesse caso, o dissenso não se materializava, pois
ausente a diferença de grau de cognição[21],
mas por falta de similitude.
O recurso de embargos de divergência fora introduzido no
ordenamento jurídico brasileiro pela Lei 8.950/94 e suas hipóteses atualmente
são previstas pelo art. 1.043 do CPC/2015: “É embargável o acórdão de órgão de
órgão fracionário que: I – em recurso extraordinário ou em recurso especial,
divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo os
acórdãos, embargado e paradigma, de mérito (...) II- em recurso extraordinário
ou recurso especial divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo
tribunal, sendo um acórdão de mérito e outro que não tenha conhecido do recurso,
embora, tenha apreciado a controvérsia.”.
As hipóteses dos incisos II e IV do art. 1.043 do CPC
vigente foram revogados ainda pelo vacatio
legis do CPC/2015 pela Lei 13.256/2016.
Sua finalidade é evitar divergências tanto de natureza
material quanto processual no âmbito do STF e do STJ, uniformizando a
jurisprudência.
No STF se pressupõe haver divergência de entendimento entre
uma e outra Turma, ou ainda, entre Turma e Plenário. Já no âmbito do STJ a
divergência se estabelece entre uma Turma e outra, ou entre Turma e Seção, ou
ainda, entre Turma e Órgão Especial.
Não basta que a divergência se manifeste entre ministros do
mesmo Tribunal ou da mesma Turma, a menos que sua composição tenha sido
alterada em mais da metade de seus membros (art. 1.043,§3º).
Normalmente é necessário que a divergência se estabeleça
entre dois órgãos fracionários distintos desses Tribunais, ou um deles e o
Plenário.
Cumpre recordar que as turmas do STF têm duas Turmas
compostas de cinco ministros e o Plenário de onze ministros.
Já o STJ possui seis turmas com cinco ministros cada. Cada
seção é composta com duas turmas e há o órgão especial, denominado Corte
Especial que, nos termos do art. 2º§2º do Regulamento Interno do STJ, é
integrada pelos quinze ministros mais antigos e presidida pelo Presidente do
Tribunal.
É indispensável que a divergência seja atual, não cabendo
mais os embargos se a jurisprudência do Tribunal já uniformizou em determinado
sentido.
Pode-se identificar pelo teor da Súmula 168 do STJ que
alude que não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do
Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado.
Antes existia controvérsia sobre a possibilidade de
divergência manifestar-se em acórdão proferido no julgamento do agravo interno,
o que restou superado pela Súmula 316 do STJ.
O processamento é disciplinado pelos regimentos internos do
STF e do STJ e o prazo de oposição é de quinze dias da publicação da decisão
embargada.
A petição de oposição dos embargos pode ser acompanhada com
a prova de divergência sendo necessário que indique, de forma analítica, em que
a divergência consiste.
Nesse momento, o relator pode valer-se dos poderes que lhe
atribui o art. 932 do CPC, não conhecendo, negando ou dando provimento ao
recurso, em decisão monocrática.
Contra essa decisão caberá agravo interno, para o órgão
coletivo. O julgamento no STF é feito pelo Plenário e, no STJ, se a divergência
de se der entre turmas da mesma Seção, o julgamento, será feito pela seção; se
entre turmas de seções diferentes ou entre uma Turma ou uma Seção com a Corte
Especial, o julgamento será feito pela Corte Especial.
Dentro da lógica de uma corte de interpretação e de
precedentes, os embargos de divergência não devem ser encarados como
instrumentos que se presta simplesmente em fazer prevalecer uma das decisões
divergentes de acordo com a eventual maioria dos membros de um determinado
colegiado.
Marinoni, Arenhart e Mitidiero apontam que as decisões
divergentes não refletem aplicações diferentes de uma mesma lei, uma correta e
outra errada, de modo que os referidos embargos tenham como objetivo de definir
a interpretação correta, em função do caso concreto, conforme é próprio de
controle da jurisprudência.
As decisões divergentes não podem ser compreendidas tão
apenas sobre o binômio certo ou errado.
A divergência decorre, em regra, de valores ou opções valorativas,
diretivas interpretativas e muitas vezes, sendo fruto de diferentes opções
ideológicas e dogmáticas, o que fecha o espaço para haver.
É por essa razão que as decisões divergentes não devem ser
vistas como meros momentos de aplicação da mesma lei, mas sim, como direções ou
opções valorativas diversas, e muitas vezes, de diferentes opções teóricas,
ideológicas ou dogmáticas, o que fecha qualquer espaço para que se possa
cogitar de uma decisão que se aproxime do verdadeiro ou falso.
São diferentes situações de interpretações porque parte de
quem vai definir o sentido que deva prevalecer, uma reconstrução valorativa e
discursiva dos diferentes casos concretos e das distintas justificações que
deram origem aos diferentes resultados interpretativos. Tudo isso é
imprescindível para se compreender as razões da divergência.
Tem o colegiado o dever de analisar as razões da
divergência, a partir do momento e, refazendo o processo justificativo de
ambas. Decisões divergentes abrem espaço para que diferentes justificativas
sejam comparadas a fim de que se defina qual é a que se encontra com maior
suporte na ordem jurídica.
Quanto ao art. 1.043 do CPC que arrola as hipóteses e o
cabimento de embargos de divergência, para que certa questão constitucional ou
federal possa ser definida pela Corte competente e responsável por dar a última
palavra a respeito do significado do Direito para toda administração da Justiça
Civil.
O inciso II (faltante) previa a possibilidade dos referidos
embargos versando sobre a admissibilidade do recurso extraordinário e o recurso
especial e, o inciso IV, previa o cabimento dos embargos em processos de
competência originária, tomando como paradigma o julgamento de qualquer outro
órgão do mesmo tribunal, foram revogados pela Lei 13.256/2016.
A relevante é que, poderá ser confrontado o conteúdo desses
julgamentos, havendo o confronto de teses jurídicas contidas em julgamento de
recursos e de ações de competência originária (daí o motivo pelo qual, a
revogação do inciso IV do art. 1.043 do CPC/2015) não significar a vedação
dessa hipótese recursal, mas significa apenas que inexiste previsão expressa a
esse respeito (ou seja, de cabimento).
Pois é possível haver divergência tanto sobre a
interpretação de direito material como de direito processual, sendo cabíveis os
embargos de divergência para solucioná-la em ambos os casos (art. 1.043, §2º).
Ainda são cabíveis os referidos embargos, quando o acórdão
paradigma for da mesma turma que proferiu a decisão embargada, desde que sua
composição tenha sofrido alteração em mais da metade de seus membros (art.
1.043,§3º).
O recorrente tem o ônus de identificar as circunstâncias
que identificam ou assemelham os casos confrontados (art. 1.043,§4º) e, provará
a divergência por meio de certidão, cópia de repositório oficial de
jurisprudência, inclusive mídia eletrônica, onde foi publicado o acórdão
divergente.
Também é proibido ao tribunal inadmitir o recurso com base
em fundamento genérico de que as circunstâncias fáticas são diferentes, sem
demonstrar a existência da distinção.
A vedação a fundamentação genérica constitui uma
decorrência do direito ao contraditório efetivo e, visto como direito de
influência sobre o julgamento bem como do dever de fundamentação (art. 93, IX,
art. 5, LV, da CF/1988 e, ainda, arts. 7, 9, 10 e 489 do CPC/2015).
O julgamento dos embargos de divergência obedecerá ao
procedimento estabelecido no regimento interno do STF ou STJ interrompe o prazo
para a interposição do recurso extraordinário por qualquer das partes.
Caso forem os embargos desprovidos ou não alterarem a
conclusão do julgamento anterior, o recurso extraordinário interposto pela
outra parte da publicação do julgamento dos embargos de divergência será
processado e julgado independente de ratificação.
Os embargos de divergência constituem um recurso previsto
no art. 994, inciso IX com a finalidade de uniformizar a jurisprudência interna
do Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justiça.
O principal objetivo desse recurso é eliminar uma
divergência interna das Cortes Superiores e, enfim, afastar um conflito de
entendimento na jurisprudência interna de tribunal superior.
Os embargos de divergência correspondem a um importante
instituto representando também técnica de concretização do dever de
uniformidade prevista no art. 926 do CPC e, a fim de atender as exigências de
isonomia e de segurança jurídica.
Tanto a obediência aos precedentes e a uniformização da jurisprudência
prestam-se a concretizar a segurança jurídica, garantindo previsibilidade e
evitando a existência de decisões divergentes para situações semelhantes, sendo
sabido que as decisões divergentes não atingem a finaldiade de aplacar os
conflitos de que se originaram as demandas.
Deve-se combater o estado de incerteza que labora em
desprezo ao princípio de igualdade. A necessidade de uniformização das decisões
do STF e STJ é ainda mais relevante, por serem tribunais responsáveis de firmar
respectivamente, a interpretação definitiva ao texto constitucional, bem como,
à referente à legislação infraconstitucional para todo o país.
Através desses embargos viabiliza-se a oportunidade para a
discussão das teses divergentes, e para a definição daquela que deve
prevalecer, identificando-se o sentido do direito que deve prevalecer na Corte
Judicial, orientando a sociedade e guiando os tribunais inferiores.
Após a obtenção de uniformização jurisprudencial o outro
objetivo dos embargos de divergência que é a reforma ou anulação do acórdão
embargado. Com o provimento desses embargos, se obtém a alteração do acórdão
embargado, obtendo-se ipso facto a
uniformização jurisprudencial (interna) e firmando o entendimento definitivo e
estável a ser seguido pela doutrina da Corte e pelos Juízos e Tribunais a esta
vinculados.
O CPC anterior estes embargos somente eram cabíveis contra
o julgamento de turma. É preciso compreender que os embargos de divergência,
não são cabíveis em quaisquer tribunais, mas somente no âmbito do STJ e STF.
Lembremos que o Código Fux impôs aos tribunais o dever de
uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente e ampliou
o cabimento dos embargos, conforme prevê o artigo 1.043 que cabem contra
julgamento de órgão fracionário.
O Supremo Tribunal Federal é composto de onze ministros e
além do Plenário que possui duas turmas. Os julgamentos são proferidos, ou por
uma turma ou Plenário. O STF tem como órgãos fracionários de duas turmas.
Cumpre destacar que os embargos de divergência são cabíveis do julgamento de
turma.
Por sua vez, o STJ também possui organização em turmas,
seções, e uma corte especial. A Corte Especial desempenha as funções que seriam
do plenário.
O STJ é composto por trinta e três ministros, ou seja, mais
de vinte e cinco membros está autorizado, pelo art. 93, IX da CF/1988, a criar
um órgão especial, que desempenha as funções do plenário. Sendo assim, não deve
a Corte Especial ser considerada órgão fracionário, mas órgão pleno.
Assim no STJ são cabíveis os referidos embargos de acórdãos
proferidos por turmas ou por seções. O julgamento pode ter sido proferido em
recurso extraordinário ou em recurso especial.
Tais embargos contêm em princípio, dois pressupostos
objetivos de cabimento, a saber: julgamento proferido por órgão fracionário do
STJ e STF; em recurso especial ou recurso extraordinário.
O acórdão embargado é denominado acórdão recorrido e, em
suas razões, o embargante deve apontar que existe outro acórdão, do próprio
tribunal que adotou entendimento contrário ao constante em acórdão recorrido,
postulando reforma ou invalidação do julgado e que seja adotado o entendimento
manifestado no acórdão apontado (também chamado de paradigma).
Lembremos que a divergência pode se referir ao mérito ou
quanto à admissibilidade do recurso especial ou do extraordinário. Nos termos
do art. 1,043 do CPC, é embargável o acórdão que, em recurso extraordinário ou
em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo
tribunal, sendo os acórdãos, embargado e paradigma, de mérito (art. 1.043, I).
É até possível que um acórdão seja de mérito e o outro não tenha conhecido do
recurso, embora tenha apreciado a mesma controvérsia.
Não se exige ausência da unanimidade no julgamento do
recurso. E, mesmo que tenha sido unânime, caberão embargos, se o acórdão
divergir de outro acórdão já proferido por outro órgão do tribunal.
O aresto paradigma pode ter sido prolatado em julgamento de
qualquer recurso, E ainda que tenha sido unânime, caberão os embargos se acórdão
divergir de outro acórdão já proferido por outro acórdão divergir de outro
acórdão já proferido por outro órgão do tribunal. O aresto paradigma pode ter
sido prolatado em julgamento de qualquer recurso.
Conforme se vê dos primeiro e segundo parágrafos do art.
1.043 estabelecem que não há qualquer limitação do tipo de recurso para que se
admitam os embargos de divergência.
Assim, toda e qualquer divergência a respeito de questão
federal (seja constitucional ou infraconstitucional) abre a oportunidade aos
embargos de divergência (que são o meio adequado a aprofundar a discussão para
a afirmação e o desenvolvimento do direito, eliminando a divergência ali
instalada).
Fredie Didier Junior defende que não são cabíveis os ditos
embargos contra decisão unipessoal, portanto, acórdão, serve como decisão
paradigma. Mas há entendimento em sentido contrário.
E, nesse sentido, há o teor do Enunciado 230 do Fórum
Permanente de Processualistas Civis (FPPC), in
litteris: “Cabem embargos de divergência contra o acórdão que, em agravo
interno ou agravo em recurso especial ou extraordinário, devido recurso
especial ou extraordinário”.
Não cabem os embargos contra acórdão que julga o agravo do
art. 1.042 do CPC que resulta no não conhecimento do recurso extraordinário ou
recurso especial conforme a Súmula 315 do STJ (ainda quando vigente o
CPC/1973).
Resumiu o doutrinador que os embargos são cabíveis quando
tenha havido decisão colegiada (acórdão) não sendo possível interpor embargos
de divergência contra decisão isolada do relator; o acórdão tenha sido
proferido por órgão fracionário, turma no STF ou turma ou seção no STJ; esse
acórdão tenha decidido um recurso especial ou recurso extraordinário.
Na sua redação original do CPC/2015 também admitia os
embargos também contra acórdão oriundo acórdão proferido em processo originário
do STF ou do STJ, mas foi revogado pela Lei 13.256/2016.
Lamenta-se essa revogação, pois enfraquece o bom mecanismo
para o cumprimento do dever de uniformização da jurisprudência.
Deve haver a similitude fática entre o caso a ser julgado e
o caso paradigma, sendo necessário que os acórdãos também resultantes do mesmo
grau de cognição horizontal[22].
Porém, a similitude fática não é exigida, quando a
divergência estiver relacionada com o direito processual, bastando que a
matéria processual seja idêntica.
Em razão do terceiro parágrafo do art. 1.043 do CPC vigente
o enunciado da Súmula 353 do STF resta superado. E, nesse sentido há o teor do
enunciado 232 do FPPC[23]
que se expressou explicitamente.
No âmbito do STF, ao Plenário compete julgar os embargos de
divergência, esteja Turma divergindo de outra Turma, dela mesma ou do Plenário
próprio.
A divergência para tanto deve ser atual e comprovada,
mediante controle analítico, portanto, se a dissidência está superada, não
cabem mais os embargos, e de igual entendimento o teor do Enunciado 247 da
súmula da jurisprudência predominante do STF.
Quanto à atualidade da divergência é igualmente exigida
pelo enunciado 598 da Súmula do STF, além do acórdão paradigma ter sido
proferido por órgão que mantinha a competência para aquela matéria.
A ampliação do art. 1.043 do CPC no cabimento dos embargos
de divergência se cala no pronome indefinido qualquer, portanto, são cabíveis
os embargos quando houve divergência com qualquer outro órgão fracionário do
tribunal.
E há quem entenda que nem a restrição referente ser
competente para, daquela matéria não faria sentido (é o caso do entendimento de
Alexandre Freire).
A admissão dos embargos de divergência depende de haver o
confronto analítico entre o acórdão recorrido e o acórdão paradigma. Deve haver
o cotejo ao caso concreto, a questão jurídica com as particularidades de
precedentes.
Não sendo suficiente a mera transcrição de ementas tendo e
que haver a menção das circunstâncias que identificam ou assemelham os casos
confrontados. Mas nada impede que o dissídio jurisprudencial fosse feito com
base em simples ementa.
O que não satisfaz, para efeito de admissibilidade de
embargos de divergência, é a mera transcrição de ementas. O que se impõe é o
confronto analítico entre o acórdão recorrido e acórdão paradigma.
Cabe ao embargante demonstrar a similitude dos casos, a fim
de que o tribunal possa verificar se a divergência consiste ou não, na
realidade numa distinção feita pelo órgão fracionário, ao proferir o acórdão
recorrido.
Por vezes, faz-se necessário expor relatórios e
fundamentações de cada acórdão, mas pode, todavia, a ementa seja detalhada e já
contenha os elementos necessários e suficientes para configurar confronto
analítico.
O STJ ainda permite nos casos do recurso especial mitigação
dos requisitos formais em relação ao cotejo analítico quando a divergência for
notória.
São opostos os embargos em quinze dias úteis, sendo igual
prazo para responder-lhes (art. 1.003,§5º CPC). O Ministério Público, a Fazenda
Pública e a Defensoria Pública dispõem de prazo em dobro tanto para embargar
como para respondê-los.
Os litisconsortes com procuradores diferentes que integrem
escritórios de advocacia distintos[24],
também dispõem de prazo em dobro, conforme o art. 229 do CPC, a não ser quando
os autos forem eletrônicos (art. 229,§2º).
Ressalve-se que se um dos litisconsortes for sucumbente,
não haverá prazo em dobro[25]
para a oposição de embargos de divergência.
Mas convém relembrar que tais prazos são computados em dias
úteis conforme prevê o art. 219 CPC. O procedimento dos embargos há de ser
estabelecido no regimento interno do respectivo tribunal superior.
No âmbito do STF, estão disciplinados nos arts. 330 ao 336 do
seu regimento interno. Opostos os embargos perante a secretaria do STF, serão
juntados aos autos independentemente de despacho.
Os autos serão conclusos ao relator, que irá admitir ou não
os embargos de divergência. Admitidos os embargos e efetuado o preparo será
feita a intimação do embargado para apresentar as contrarrazões, daí se
seguindo a inclusão em pauta e seu julgamento.
Se inadmitidos os embargos, caberá agravo interno. Embora o
regimento do STF refira-se a cinco dias, o prazo para o agravo interno passou a
ser quinze dias úteis (art. 1.070 CPC).
E, uma vez interposto o agravo interno, a parte recorrida
será intimada para responder-lhe também no prazo de quinze dias (art. 1.021,
segundo parágrafo CPC).
Já o regimento interno do STJ dispõe sobre o procedimento
em seus arts. 266 e 267. Os embargos de divergência serão juntados aos autos
independentemente de despacho além de não tendo efeito suspensivo.
O regimento do STF é silente quanto ao ponto, se tais
embargos não possuem efeito suspensivo automático. No entanto, o art. 995 do
CPC tende a confirmar que não existe o efeito suspensivo automático.
Mas, poderá o relator concedê-lo, se o embargante requerer
NE houver risco de difícil ou impossível reparação[26],
demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (art. 995,§ único e art.
299. § único do CPC).
Assim que forem opostos os embargos, não se deve logo
intimar o recorrido para apresentar suas contrarrazões será imediatamente
sorteado o relator para os embargos. E o relator poderá valer-se dos poderes
decisórios previstos no art. 932, III, IV e V. E caso não os admita, contra
essa decisão, caberá agravo interno (art. 1.021 CPC).
Admitidos os embargos de divergência, será intimado o
embargado para que apresente contrarrazões em quinze dias e, se for o caso, o
Ministério Público terá vistas aos autos.
Enquanto o regimento do STF é silente a esse respeito, o
regimento do STJ prevê expressamente o prazo de vinte dias para a manifestação
do Ministério Público. Mas, tal prazo fora revogado pelo art. 178 do CPC que
passou a prever o prazo de trinta dias para as manifestações do Ministério
Público[27].
Sendo ou não impugnados os embargos de divergência, serão
os autos conclusos ao relator que pedirá a inclusão do feito na pauta de
julgamento. Não cabem embargos de divergência adesivos.
Cabe sustentação oral conforme prevê o art. 937, V do CPC.
Tais embargos exigem preparo, quando cabíveis contra acórdão proferido pelo
STJ.
Quando opostos os embargos de divergência contra o acórdão
de julgamento do recurso extraordinário, também estão sujeitos a preparo (art.
41-B, Lei 8.038/1990).
À semelhança do que ocorre com o julgamento de recursos
excepcionais, uma vez conhecidos os embargos, o tribunal deverá julgar a causa
aplicando o direito à espécie (art. 336 RISTF).
É possível cogitar no efeito translativo ou dimensão
vertical ou profundidade do efeito devolutivo também para esse recurso, o que
permite ao tribunal examinar as questões do que podem ser conhecidos de ofício.
Quanto à questão nova ainda não submetida ao contraditório
deverá o relator intimar as partes antes de decidir a respeito, para que se
manifestem devido à proibição de decisão surpresa[28].
Cumpre frisar o dever de fundamentação na inadmissibilidade
dos embargos de divergência e, a qualquer decisão judicial. A falta da devida
fundamentação específica e adequada, acarreta nulidade da decisão conforme
prevê o art. 93, IX da CF/1988 e, ainda, o art. 11 do CPC. A decisão não
fundamentada é decisão nula[29].
Para que a decisão seja devidamente fundamentada, não deve
haver omissão de ponto sobre o qual deva manifestar-se, o órgão julgador, seja
de ofício ou a requerimento da parte.
Nos embargos de divergência cabe ao embargante fazer o
confronto analítico e a demonstração da similitude entre os casos e a
disparidade de conclusões entre o acórdão recorrido e o paradigma.
Percebe-se que a revogação do inciso IV do art. 1.043 que
prescrevia expressamente essa proibição para os embargos de divergência, fora
inútil, na medida em que continua vigente o inciso IV, §1º do artigo 489 (que
fora preservado e se aplica a qualquer decisão judicial).
Os embargos quando cabíveis no âmbito do STJ contra acórdão
proferido em recurso especial uma vez opostos, interrompem o prazo para a
interposição de recurso extraordinário por qualquer das partes (art. 1.044,1º).
Embargos
de divergência repetitivos.
O julgamento de casos repetitivos aplica-se a qualquer
recurso ou processo originário em tribunal. Em havendo vários embargos de
divergência sobre o mesmo tema, deve ser adotado o procedimento próprio dos
casos repetitivos escolhendo-se um ou dois deles para análise e julgamento,
sobrestando-se os demais processos, aos quais se aplicará o resultado a que se
chegar no julgamento daqueles escolhidos para julgamento por amostragem.
O STJ ao apreciar os Embargos de Divergência no Recurso
Especial 1.403 532/SC reconheceu a possibilidade de se adotar o procedimento
dos repetitivos para aquele tipo de recurso.
Os embargos de divergência são recurso de competência
exclusiva do STF e STJ com um tratamento escasso pelo CPC (disciplinado apenas
em dois artigos, a saber: art. 1.043 e art. 1.044).
Seu principal objetivo é uniformizar a interpretação do
texto normativo, embora realizada sem caráter vinculativo e poderá resultar na
reforma ou invalidação do acórdão embargado.
Suas hipóteses de cabimento estão constantes no art. 1.043
que ampliou o modelo antes previsto pelo art. 546 CPC/1973.
É que passa a ser prevista a possibilidade deste recurso
ser utilizado quando no mesmo tribunal superior for detectada divergência em
decisão proferida em REsp ou RE com outra decisão proferida por qualquer outro
órgão do mesmo tribunal, relativamente ao mérito do recurso..
Também passa ser permitido tal recurso mediante a
confrontação da divergência quando se tratar de decisão que não tenha conhecido
o recurso, muito embora tenha abordado a controvérsia.
Conclusão
O que mudou com relação a disciplina dos embargos de
divergência com relação ao CPC anterior, foi a inserção de uma seção dedicada a
este recurso, antes inexistente, além da ampliação de suas hipóteses de
cabimento.
Trata-se de mecanismo de uniformização jurisprudencial
interna das cortes de superposição. Como típico recurso, se verifica a
divergência através de dois acórdãos: o embargado e o paradigma.
O art. 1.043 do CPC revela-se inédito pois consubstanciou
alteração ao dispor que é embargável acórdão de órgão fracionário.
Diferentemente do que constava do art. 546 do CPC/1973 que
admitia apenas que o acórdão embargado tivesse origem na turma. Doravante pode
ter origem em outros órgãos fracionários.
À luz do CPC anterior as hipóteses de cabimento não eram
claras e nem dispunham da possibilidade de confrontar o recurso especial ou
recurso extraordinário e nem havia a disposição que indicasse a ação de
competência original do tribunal (o que fora depois revogada pela Lei
13.256/2016).
Também anteriormente, não era possível identificar a
divergência à luz do direito processual, com o CPC/2015 é possível tanto no
direito material como o direito processual.
A Lei 13.256/2016 promoveu revogação de duas hipóteses de
cabimento dos incisos II e IV do art. 1.043, o que significou um retrocesso na
promoção da correta interpretação da norma (seja esta constitucional e federal)
na uniformização da jurisprudência.
Caberão os referidos embargos, se a decisão divergir de
outra decisão que já proferida por outro órgão do Tribunal, não servindo
decisão monocrática, somente acórdão serve como decisão embargável e paradigma.
Relevante conclusão é a do enunciado 227 do FPPC que aponta
que são embargáveis os acórdãos que, em agravo interno ou agravo em recurso
especial ou recurso extraordinário, decida recurso especial ou extraordinário.
Cabe a oposição dos embargos quando o acórdão paradigma for,
da mesma turma que proferiu a decisão embargada, condicionada, a comprovação de
alteração de composição de turma em mais da metade de seus membros.
É o entendimento do enunciado 232 do FPPC apontou a
superação da Súmula 353 do STF. O §4º do art. 1.043 CPC reprisa os requisitos
que já constavam no CPC/1973 ao exigir a comprovação da existência do acórdão
paradigma e a confrontação analítica entre os acórdãos embargado e paradigma.
Novamente há inédita previsão do §5º do art. 1.043 vedar a
inadmissão do recurso pelo tribunal por fundamento genérico onde as
circunstâncias fáticas são diferentes, sem a devida demonstração da distinção.
A simples revogação do dispositivo legal não afasta o dever
de fundamentação qualificada, considerando que o artigo 489 do CPC e seus
incisos I e III que permanece vigente. Trata-se de norma cogente que legitima e
densifica o princípio de acesso ao judiciário e à ordem jurídica justa conforme
o art. 5º, XXXV da Constituição Federal Brasileira de 1988 e o art. 93, inciso
IX do CF/1988.
Com o recurso se prevê também o efeito interruptivo quando
houver interposição de recurso extraordinário por qualquer das partes, vide
ainda o art. 2.024, §5º do CPC.
Referências:
DELGADO, José Augusto. Aspectos gerais dos embargos de
divergência: origem, conceito, pressupostos e controvérsias. Disponível: http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/anexos/18501-18502-1-PB.pdf
Acesso
em 20.08.2017.
DE MELO, Nehemias Domingos (coordenador) NOVO CPC Anotado.
Comentado. Comparado. 2ª edição. São Paulo: Rumo Legal, 2016.
FALCONI, Francisco.
A cognição no processo civil. Disponível em: https://franciscofalconi.wordpress.com/2011/09/18/a-cognicao-no-processo-civil/
Acesso 23.08.2017.
FLEXA, Alexandre; MACEDO, Daniel; BASTOS, Fabrício. Novo
Código de Processo Civil. Salvador: Editora JusPODIVM,
2016.
DIDIER JUNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro. Curso de
Direito Processual Civil Volume 3. Meios de Impugnação às Decisões Judiciais e
Processo nos Tribunais. 14ª edição. Salvador: Editora JusPODIVM, 2017.
HARTMANN, RODOLFO KRONEMBERG. Curso Completo do Novo
Processo Civil. 3ª edição. Niterói-RJ: Impetus, 2016.
______________________________, HARTMANN, Guilherme
Kronemberg. Petições & Prática Cível. Niterói-RJ: Impetus, 2017.
JORGE, Flávio Cheim. Embargos de Divergência: Alguns
aspectos estruturante (In: Revista de
Processo. Ano 35 n.190, dez 2010; São Paulo: RT, 2010).
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz; MITIDIERO,
Daniel. Curso de Processo Civil. Volumes 1, 2, 3. 3ª edição. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2017.
MEDINA, José Miguel Garcia. CF Constituição Federal
Comentada. Com súmulas e julgados selecionados do STF e de outros tribunais. 2ª
edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
__________________________. Direito Processual Civil
Moderno. 2ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.
MITIDIERO, Daniel. Cortes Superiores e Cortes Supremas. Do
Controle à Interpretação, da Jurisprudência ao Precedente. 2ª edição revista,
atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.
__________________ Precedentes da persuasão à vinculação.
2ª edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2017.
MONTENEGRO FILHO, Misael. Novo Código de Processo Civil
Comentado. 2ª edição. São Paulo: Atlas, 2016.
LEITE, Gisele. Novo CPC Comentários às Principais Inovações
do Novo Direito Processual Civil. Campo Grande: Contemplar, 2016.
LIMA, Alcides de Mendonça. Comentários ao Código de
Processo Civil. Vol.6 Rio de Janeiro: Forense, 1977.
STRECK, Lenio Luiz; NUNES, Dierle; DA CUNHA, Leonardo
Carneiro. (Organizadores); FREIRE, Alexandre. (coordenador executivo).
Comentários ao Código de Processo Civil. De acordo com a Lei 13.256/2016. São
Paulo: Saraiva, 2016.
USTÁRROZ, Daniel. O "prazo dobrado" no Novo CPC.
Disponível em: http://genjuridico.com.br/2017/08/08/o-prazo-dobrado-no-novo-cpc/
Acesso em 21.08.2017.
WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado
de Processo Civil Volume 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.
WATANABE, Kazuo. Da Cognição no Processo Civil. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1987.
[1]
Em sessão
administrativa no Supremo Tribunal Federal (STF), em 19 de junho de 2008, foi
decidido que a partir deste ano o mandato dos presidentes das Turmas seria de
um ano. Com isso, a emenda regimental fez o cargo deixar de ser privativo do
membro mais antigo e o colocou num sistema de rodízio. A mudança foi sugerida
pelos ministros Marco Aurélio e Celso de Mello. O Supremo é composto por duas
Turmas formadas por cinco ministros cada uma (o presidente do STF não
participa). Nesses pequenos colegiados são julgados alguns processos que chegam
à Suprema Corte e que não demandam a declaração de inconstitucionalidade de
leis, o que compete somente ao Plenário.
Cabe
às Turmas decidir, por exemplo, sobre Recursos Extraordinários (RE), Agravo de
Instrumento (AI), Habeas Corpus (HC),
Recurso em Habeas Corpus (RHC),
Petição (PET) e Reclamação (RCL), ressalvada a competência do Plenário. Com o
sistema de rodízio, a partir de 2009, os presidentes das Turmas mudaram. O
ministro Carlos Ayres Britto se tornou o presidente da Primeira Turma, composta
pelos ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia Antunes Rocha
e Menezes Direito. A Segunda Turma também trocou de presidente: a ministra
Ellen Gracie assumiu o posto antes ocupado pelo ministro Celso de Mello. Além
deles, o colegiado tem os ministros Cezar Peluso, Joaquim Barbosa e Eros Grau.
[2]
Comissões do
STF: COMISSÃO DE REGIMENTO: Ministro Luiz Fux – Presidente; Ministro
Teori Zavascki (Alexandre Moraes); Ministro Edson Fachin; Ministra Rosa Weber –
Suplente. COMISSÃO DE JURISPRUDÊNCIA: Ministro Gilmar Mendes –
Presidente; Ministra Cármen Lúcia; Ministro Dias Toffoli. COMISSÃO DE
DOCUMENTAÇÃO: Ministro Celso de Mello – Presidente; Ministra Rosa Weber;
Ministro Roberto Barroso; COMISSÃO DE COORDENAÇÃO: Ministro Dias Toffoli
– Presidente; Ministro Teori Zavascki (Alexandre Moraes); Ministro Edson
Fachin.
[3]
José Philadelpho de Barros e Azevedo (1894-1951) foi um magistrado,
jurista e político brasileiro. Foi também prefeito da cidade do Rio de Janeiro
(1945-1946). Foi o primeiro juiz brasileiro a ser indicado para o Tribunal
Internacional de Justiça da CNJ em 1946, embora outros já tivessem servido a
Corte Permanente de Justiça de Haia, que a antecedeu.
[4]
Composição
Atual: Ministra Cármen Lúcia – Presidente; Ministro Dias Toffoli -
Vice-Presidente; Ministro Celso de Mello
– Decano; Ministro Marco
Aurélio;Ministro Gilmar Mendes; Ministro Ricardo Lewandowski; Ministro Luiz
Fux; Ministra Rosa Weber; Ministro
Roberto Barroso; Ministro Edson
Fachin; Ministro Alexandre de Moraes.
[5]
Humberto Gomes de Barros (1938-2012) participou de
julgamentos na 1ª Turma e na 1ª Seção, órgãos que integrou por 12 (doze) anos e
que chegou a presidir. Em 2003, o ministro passou a compor a 3ª Turma e a 2ª
Seção. Ele também integrou a Corte Especial, mais alto colegiado de julgamentos
do STJ. Foi ainda coordenador-geral da Justiça Federal, membro do Tribunal
Superior Eleitoral, diretor da Revista do STJ, vice-diretor da Escola Nacional
de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (Enfam) e vice-presidente do
Tribunal. Em 2008, ao tomar posse como presidente do STJ, o ministro ressaltou
sua preocupação com as funções da Corte e afirmou que o Tribunal da Cidadania
precisava, com urgência, resgatar sua identidade e consolidar-se como fiador da
segurança jurídica. “Não podemos mais oferecer novas interpretações diante de
leis já consolidadas, porque isso está prejudicando o grande objetivo do Estado
de Direito que é a segurança jurídica”, afirmou o ministro.
[6]
Alcides de Mendonça Lima (1859-1935) foi jurista,
advogado, escritor, historiador e político brasileiro. Eleito deputado constituinte nacional,
participou da elaboração da Constituição de 1891. Depois foi juiz em Rio Grande
e Pelotas, além de deputado estadual.
Julgou inconstitucional uma lei estadual publicada pelo governador Júlio
Prates de Castilhos, pelo qual foi processado por duas vezes e duplamente
inocentado pelo Supremo Tribunal Federal.
Percebendo a inviabilidade de continuar como juiz, abandonou a carreira
pública e estabeleceu uma banca de advocacia. Tomou parte na Revolução de 1923,
apoiando Assis Brasil. Foi um dos fundadores da Academia Rio-Grandense de
Letras.
[7]
Temas atuais
sobre: Conversão de aposentadoria proporcional em aposentadoria integral por
meio de instituto da desaposentação; Há ainda uma lista de assuntos relevantes
a serem apreciados pelo Tribunal da Cidadania, já pautados ou em vias de serem
submetidos a julgamento no ano de 2017, sobretudo relacionados ao direito
privado. Apenas alguns exemplos:
1.
REsp 1.478.280-RS – estabelecer se a imprescritibilidade da pretensão relativa
aos danos ambientais, de caráter coletivo ou difuso, se aplica à pretensão
indenizatória por dano individual decorrente de contaminação ambiental; 2. RESP 1.613.804/SP – julgar se a mera
indicação, pelo autor, das mensagens e imagens tidas por ofensivas, supre a
exigência contida no art. 19, §1º, da Lei 12.965/14 (Marco Civil da Internet), para fins de localização inequívoca
do conteúdo publicado na internet, ou se, como afirmou o acórdão recorrido,
caberia à parte a indicação das respectivas URLs;
3.
RESP 1.413.011/RJ – Superendividamento – possibilidade ou não de limitação, a
30% da remuneração, dos descontos em conta corrente referentes a pagamentos de
parcelas de empréstimos bancários em virtude de superendividamento do
correntista; 4. RESP 1.361.473/DF – definir se a cobrança de honorários
advocatícios, dada sua natureza alimentar, tem o condão de afastar a impenhorabilidade
do bem de família, integrando a exceção prevista no artigo 3º, III, da Lei n.
8.009/90; 5. RESP 1.405.115/DF – avaliar se o ente público, ao ceder ao
particular quaisquer dos locais indicados no art. 68, § 3º, da Lei n. 9610/98,
seja a título oneroso ou não, torna-se responsável solidário pelo cumprimento
da legislação autoral, inclusive obter a prévia autorização dos autores e
titulares, bem como fazer o pagamento da retribuição devida;
6.
RESP 1.559.264/RJ - definir se (i) é devida a cobrança de direitos autorais
decorrentes de execução musical, via internet, de programação da rádio nas
modalidades webcasting e simulcasting (tecnologia streaming);
se (ii) tais transmissões configuram execução pública de obras musicais apta a
ensejar pagamento ao ECAD, e (iii) se a transmissão de músicas por meio da rede
mundial de computadores mediante o emprego da tecnologia streaming constitui
meio autônomo de uso de obra intelectual, caracterizando-se novo fato gerador
de cobrança de direitos autorais; 7. RESP 1.626.739/RS - determinar se é
possível a alteração de gênero no assento de registro civil de transexual,
independentemente da realização da cirurgia de transgenitalização; 8. RESP
1.250.362/RS- possibilidade de arbitramento de indenização pelo uso exclusivo
da coisa imóvel comum durante o período compreendido entre a separação de fato
e a realização da partilha efetiva dos bens do casal; 9. RESP 1.475.766/SP –
Possibilidade de modificação, durante a própria Assembleia-Geral de credores,
do plano de recuperação originalmente apresentado pela devedora;
10.
RESP 1.233.314/RS – definir se a citação válida realizada nos autos de ação
coletiva interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento de ação individual
por aqueles que optaram ingressar em juízo posteriormente; 11. RESP
1.081.149/RS – discussão sobre qual o índice que deve corrigir as dívidas
judiciais (de natureza civil), a taxa Selic (que embute os juros) ou o IPC; 12.
RESP 1.438.263 – decisão quanto a legitimidade ativa de não associado, no
momento da propositura da demanda, para a liquidação/execução da sentença
coletiva proferida nas ações civis públicas envolvendo direito do consumidor;
estes três últimos temas com grande repercussão junto ao sistema financeiro e
bancário.
[8]
Importante
inovação trazida pelo CPC/2015 que é a possibilidade de interposição de agravo
interno contra as decisões do relator, no prazo de quinze dias, conforme prevê
o art. 1.021 e seguintes c/c art. 1.070. A interposição do agravo interno deve
ser bem avaliada pelo aplicador do direito, pois, de acordo com o §4º, do art.
1.021 da lei 13.105/15, quando o agravo interno for declarado manifestamente
inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão
fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e
cinco por cento do valor atualizado da causa.
[9]
A primeira
versão do art. 1.042 do CPC vigente, anterior às alterações, sustentam que o
juízo de admissibilidade provisório em nada contribui, efetivamente, para a
celeridade processual, eis que o Tribunal Superior reanalisa se estão presentes
os requisitos de admissibilidade recursal, que já foram verificados pelo
tribunal a quo. De fato, não se pode perder de vista - e as estatísticas
demonstram isso - que normalmente a parte que tem o seu recurso especial ou
extraordinário inadmitido se vale, efetivamente, do agravo de admissão, que é
remetido para análise dos Tribunais Superiores.
Nesse
sentido, a ideia originalmente constante no CPC/2015 era de que a eliminação da
admissibilidade provisória pelo Tribunal Local, mantendo-se apenas a
admissibilidade diretamente pelos Tribunais Superiores poderia, de fato,
auxiliar na celeridade processual.
Como
normalmente há a interposição de agravo contra decisão denegatória de recuso
especial e extraordinário, o juízo provisório de admissibilidade procedida pelo
Tribunal Local acabaria se revelando ineficaz e, por isso, etapa processual
desnecessária, que apenas prolongaria o processo.
[10]
Vale citar,
ademais, que o Tribunal de Justiça de São Paulo, adequando-se ao novo
procedimento, alterou seu Regimento Interno de forma a regular o processamento
do agravo interno interposto contra decisão proferida pela Presidência. Nos
termos do artigo 13, alínea ‘i’ do RITJSP, alterado pelo Assento Regimental
552/2016, caberá ao Órgão Especial a apreciação do referido recurso. Não
obstante, é importante consignar que, nos termos do artigo 1.021, parágrafo 4º
do novo CPC, quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível,
o agravante será condenado ao pagamento de multa fixada entre um e cinco por
cento do valor atualizado da causa ao agravado, sendo recomendável extrema
cautela aos causídicos na adoção de tal medida contra as decisões que ratificam
temas já pacificados pelos tribunais superiores.
[11] Há
quem alegue que a simultaneidade de recursos mais atrapalha do que ajuda. Assim
o recurso extraordinário e a competência para julgá-lo, apesar de centenários,
ainda são vítimas de incompreensões e mal-entendidos que chegam ao ponto de
embaraçar o pleno exercício da jurisdição por parte do Supremo Tribunal Federal
e do Superior Tribunal de Justiça que também exerce competência recursal
extraordinária e distorcer gravemente o funcionamento desses órgãos de cúpula
do Judiciário. Em virtude da simetria existente entre os artigos 102, III e
105, III da CF/1988, tudo o que se disser a seguir sobre o recurso
extraordinário e o Supremo considera-se aplicável, mutatis mutantis, ao recurso especial e ao Superior Tribunal de
Justiça e vice-versa.
[12] O
CPC de 2015 adotou expressamente o prequestionamento implícito. O Novo CPC
consagrou a tese do prequestionamento ficto em seu art. 1.025, in verbis: “Consideram-se incluídos no
acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de
pré-questionamento, ainda que os embargos
de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior
considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.”
[13] Princípio da singularidade. Esse
princípio é também denominado princípio da unicidade ou da unirrecorribilidade.
Quer ele dizer que as decisões judiciais só podem ser impugnadas por meio de um
único instrumento, isto é, não se admite, ao mesmo tempo, a interposição de
mais de um recurso contra uma mesma decisão. Tal princípio decorre de dois
fatores preponderantes, em matéria de processo a incindibilidade das decisões
monocráticas e o respeito à preclusão consumativa. Assim, mesmo que se divida a sentença em
capítulos, para fins recursais não se admite qualquer divisão em diferentes
recursos. Excepciona a regra a
interposição simultânea de recurso especial e recurso extraordinário a combater
acórdão de TJ ou TRF que ofende a um só tempo, lei federal e norma
constitucional.
[14]
O art. 66 do CPC/2015 cuida do conflito de competência e seu
processamento. Quando o conflito se verificar entre órgãos de primeiro grau,
tramita perante o Tribunal, conforme as regras estipuladas nos arts. 951 e ss.
Do CPC/2015. O conflito de competência pode ser: A) Positivo (dois ou mais
juízes se declaram competentes); B) Negativo (dois ou mais juízes se consideram
incompetentes, atribuindo um ao outro a competência); C) Quando entre dois ou
mais juízes surge controvérsia sobre a reunião ou separação de processos: se um
órgão jurisdicional determina a reunião de processos e contra esta o outro
órgão se insurge, está-se diante de conflito positivo de competência (os dois
juízos afirmam-se competentes); se, ao contrário, um órgão jurisdicional
determina a separação de processos e outro, ao qual um dos feitos foi remetido,
rejeita a competência que lhe foi atribuída, está-se diante de conflito
negativo de competência (dois juízos renegam a competência).
[15] Athos
Gusmão Carneiro (1925-2014) foi jurista brasileiro. Em 1967, tornou-se
professor de Direito Processual Civil na Faculdade de Direito da UFRS. Concebeu
a sistemática do agravo de instrumento de 1995, tendo apresentado do Primeiro
Congresso Brasileiro do Direito Processual, alusivo aos dez anos de vida do CPC
de 1973. Contribuiu para a bibliografia jurídica com obras notáveis intituladas
como Intervenção de Terceiros, Audiência de Instrução e Julgamento, Jurisdição
e Competência, o Novo Código de Processo Civil nos Tribunais do Rio Grande do
Sul e Santa Catarina. Exerceu a advocacia até 1952. Depois foi aprovado em
primeiro lugar no concurso para juiz de Direito no Rio Grande do Sul. Em 1977
foi promovido a Desembargador por merecimento, onde presidiu a primeira Câmara
Cível até fevereiro de 1988. Em 1989 assumiu como Ministro do STJ e, como
Ministro impôs dinamismo à Corte, capitaneando inovações no direito brasileiro.
E, em 1991 foi nomeado integrante da Comissão de Reforma do Código de Processo
Civil. Devido aos problemas de saúde, aposentou-se precocemente do cargo de
Ministro do STJ em 29.10.1993. Também integrou a
Comissão de Reforma do Código de Processo Civil que resultou no CPC/2015.
[16] Exemplificou
Athos Gusmão Carneiro sobre o cabimento de embargos de divergência contra
regras de admissibilidade do recurso especial, discussão já aventada no STJ. In verbis: Dou exemplos: a possibilidade
de o dissenso jurisprudencial ser comprovado mediante documento extraído de
página de internet da própria Corte; a desnecessidade, quando notória a
divergência, da indicação de repositório autorizado onde publicado o acórdão,
ou de autenticação do acórdão, ou de juntada da sua cópia integral; a
possibilidade de conhecimento do recurso especial quando o acórdão tenha
fundamento constitucional e infraconstitucional, e não haja sido interposto o
apelo extraordinário e, etc.
[17]
Alexandre Freitas Câmara ainda sugere um terceiro
gênero na classificação vertical da cognição, chamando-o de cognição
superficial ou sumariíssima. Em casos, que não são muito frequentes, em que o
juiz deve se limitar a uma análise perfunctória das alegações, sendo a atividade
cognitiva ainda mais sumária do que a exercida na espécie que leva este nome.
[18] Flávio
Cheim Jorge sobre o tema esclarece que o fator de diferenciação do juízo de
admissibilidade e do juízo de mérito dos recursos é o grau de cognição exercido
pelo órgão julgador. Então, não haverá julgamento caso a cognição tenha sido
sumária e, o inverso, haverá julgamento caso seja conhecido concretamente o
conteúdo do recurso, em cognição exauriente.
Oreste Nestor de Souza Laspro
informa ainda que o julgamento se refere tanto às questões preliminares quanto
às de mérito, de forma que, mesmo apenas enfrentando o juízo de
admissibilidade, o julgador por certo julgará o recurso. O não conhecimento não
se refere a não conhecer o recurso, mas não conhecer o mérito do recurso. Já para Bernardo Pimentel Souza, as questões
sobre o juízo de admissibilidade ou de mérito não se diferenciam quando do
cabimento dos embargos de divergência, sendo irrelevante qualquer tentativa de
distinção. Não importa se o julgador não conheceu o recurso excepcional, ou conhecendo, deu ou não provimento à ele.
[19]
A cognição pode ser analisada em duas direções: no
sentido horizontal, quando a cognição pode ser plena ou parcial; e no sentido
vertical, em que a cognição pode ser exauriente, sumária e superficial. No
plano horizontal (extensão ou amplitude), a cognição tem por limite os
elementos objetivos do processo (trinômio: questões processuais, condições da
ação e mérito). Nesse plano, como ensina Kazuo Watanabe, a cognição pode ser
plena ou limitada (ou parcial), segundo a extensão permitida.
Será plena quando todos os
elementos do trinômio que constitui o objeto da cognição estiverem submetidos à
atividade cognitiva do juiz. É o que se dá, com maior frequência, no processo
de conhecimento, com o que se garante que a sentença resolverá a questão
submetida ao crivo do judiciário da forma mais completa possível. Limitada será, por outro lado, quando ocorrer
alguma limitação ao espectro de abrangência da cognição, ou seja, quando algum
dos elementos do trinômio for eliminado da atividade cognitiva do juiz.
[20]
Kazuo Watanabe alude ao conceito de cognição, in litteris: "A cognição é
prevalentemente um ato de inteligência, consistente em considerar, analisar e
valorar as alegações e as provas produzidas pelas partes, vale dizer, as
questões de fato e as de direito que são deduzidas no processo e cujo resultado
é o alicerce, o fundamento do judicium
do julgamento do objeto litigioso do processo.". Da Cognição no processo
civil. Editora Revista dos Tribunais, 1987, p.41.
[21]
No plano vertical, a cognição é exauriente ou
superficial. A cognição exauriente baseia-se em aprofundado exame das alegações
e provas, o que cria um juízo de certeza. Na cognição sumária, o juiz decide
com base em juízo de probabilidade da existência do direito (análise do fumus boni iuris e do periculum in mora). É o que ocorrer nas
decisões antecipatórias de tutela e nas sentenças cautelares. Seja qual for o
ângulo cognitivo utilizado, a atividade cognitiva é voltada para a reconstrução
do passado. O exame de provas e de alegações não tem outra finalidade que não
essa. Enquanto o legislador seria um homem do futuro e o administrador um ser
do presente, o juiz seria o homem do passado.
[22]
No plano horizontal, a cognição é plena ou limitada. Na cognição plena,
que é a regra, há a possibilidade de o juiz conhecer todas as questões
suscitadas pelas partes. Na cognição limitada, o legislador não permite que o
juiz conheça as matérias em plenitude. É o que ocorre no procedimento de
desapropriação por necessidade pública, regido pelo Decreto-lei n. 3.365, de 21
de junho de 1941. De acordo com o art. 20 desse diploma, “a contestação só
poderá versar sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço; qualquer
outra questão deverá ser decidida por ação direta”. Da mesma forma, é limita a
cognição nos procedimentos especiais possessórios, pois não se pode conhecer de
questão referente ao domínio formulada em defesa pelo réu (art. 1.210, § 2º, do
Código Civil de 2002).
[24]
Nessa linha, a jurisprudência historicamente sublinha
que, “em caso de litisconsórcio entre dois corréus, o prazo deverá ser contado
em dobro, mesmo que um deles seja revel, deixando de apresentar contestação”. Todavia,
enquanto o réu revel não constituir procurador, deixará de incidir o art. 229,
após o oferecimento da contestação, na linha do parágrafo primeiro deste
dispositivo. Quanto ao ponto, aparentemente, o NCPC acolheu a orientação
jurisprudencial pré-existente. Em relação às peculiaridades do procedimento
instituído pelo art. 229, assinalam os Professores Rodrigo Mazzei e Tiago
Figueiredo Gonçalves que o prazo em dobro deve ser observado independentemente
de requerimento de um dos litisconsortes, afastando, com isso, a possibilidade
de interpretação que condicione a contagem em dobro à postulação prévia de um
dos interessados. Por outro lado, cria a
exceção para a regra da contagem em dobro dos prazos, afastando sua incidência
das hipóteses em que os procuradores distintos são vinculados a um mesmo
escritório de advocacia.
[25]
No âmbito recursal, há questões problemáticas. Um
exemplo é o debate quanto à sua incidência quando apenas um litisconsorte
possui interesse recursal. Incidirá no caso o dispositivo ou o prazo será
simples?
A resposta passa pela análise
dos hipotéticos efeitos da decisão e do interesse para dela recorrer. Se ela
atingir ambos os litisconsortes, deve ser consagrado o prazo dobrado, ainda que
apenas um deles venha a efetivamente impugná-la. Esta é a conclusão da
jurisprudência majoritária. Entretanto, quando o interesse é de apenas uma das
partes, não há sentido em se admitir a duplicação. A este respeito, foi editado
o Enunciado nº 641 da súmula do Supremo Tribunal Federal, que limita o
aproveitamento do prazo em dobro às situações nas quais a decisão haja trazido
sucumbência a todos os litisconsortes, pois “não se conta em dobro o prazo para
recorrer, quando só um dos litisconsortes haja sucumbido”.
[26]
O CPC/2015 implementou significativa alteração em
relação ao CPC/1973, ao estabelecer, como regra, a ausência de efeito
suspensivo ope legis dos recursos,
nos termos do seu art. 995 CPC/2015: Os
recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão
judicial em sentido diverso. Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida
poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus
efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar
demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Frise-se: diferentemente
do que ocorria com o CPC/1973, cuja regra geral era o efeito suspensivo dos
recursos (art. 497), o novo diploma inova, estabelecendo que a interposição do
recurso não tem o condão de impedir que a decisão impugnada surta efeitos
imediatos, nos termos do art. 995 do CPC/2015.
[27]
Ministério Público doravante denominado fiscal da
ordem jurídica. No processo civil, o Ministério Público poderá atuar como:
parte (como por exemplo: ação civil pública) ou fiscal da ordem jurídica (custo
legis). Por mais que ao Ministério Público como instituição caiba dizer e
justificar o motivo da sua intervenção no processo, não houve uma melhor
qualificação do interesse público ou social como conceito. Ele continua
constando de modo genérico e aberto, aguardando um preenchimento que pode se
dar de modo exageradamente solipsista (Streck).
[28]
O art. 10 do Código de Processo Civil (CPC) estabelece
que "o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em
fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se
manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de
ofício". Trata-se de um desdobramento do caput art. 9º, também do CPC, que ordena ao Estado-juiz o seguinte:
"não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja
previamente ouvida".
[29]
Em outras palavras, os dispositivos consagram o
princípio do contraditório previsto no inciso LV do art. 5º da Constituição
Federal (CF/1988) ao dispor que "aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a
ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". Originariamente, o contraditório era resumido
no binômio “informação-reação”. Ou seja, todos têm o direito de saber que
contra si foi formulado um pedido de tutela jurisdicional e também de reagir a
esse ato postulatório, sendo assegurada a ampla defesa ao longo de todo o
processo. Com o tempo, começou-se a perceber que apenas assegurar o direito à
informação relativa à prática de atos envolvendo o Estado no exercício da
jurisdição e garantir formalmente o direito à defesa não era o suficiente.
Também se tornou necessário que o juiz participasse efetivamente do processo
judicial, assegurando que ambas as partes tivessem reais possibilidades de
influir no resultado final da atividade jurisdicional. Isso significa que dizer
que o juiz também é um destinatário do princípio do contraditório.
Nenhum comentário:
Postar um comentário
Dê sua opinião. Sua mensagem é muito importante!