Segundo
o voto do relator Deputado Rogério Marinho da Reforma Trabalhista que alterou
Decreto-Lei 5.452/1943 – a Consolidação das Leis do Trabalho e a Lei 6.019, de
03 de janeiro de 1974, as leis são construídas e escritas com o objetivo de zeitgest, ou seja, o espírito do tempo.
Afinal
como é óbvio, o Brasil de 1943 não é o mesmo país em que vivemos em 2017.
Éramos um país tipicamente rural e passamos por um processo de industrialização
através da ditadura do Estado Novo[1] quando se outorgou uma
legislação trabalhista, quando, por sua vez, se erigiram os patamares mínimos
de dignidade humana e respeito ao trabalhador.
Em
pleno século XXI onde reinam as TICs, as tecnologias de informação e
comunicação e, particularmente, as relações sociais e laborais o que modificou
a forma de trabalhar, produzir, o que mudou diametralmente.
A
época da criação da CLT havia um Estado hipertrofiado, inspirada na Carta Del Lavoro[2]
que fora copiada a posteriori por
diversos países como Portugal, Turquia e França e, aqui veio a influenciar a
Constituição Federal de 1937 editada na presidência de Getúlio Vargas.
O
superestado era muito intromissivo e se abeberou das teses fascistas de
Mussolini, esculpindo uma tutela exacerbada pessoas e das relações sociais.
Porém, não há como negar a liberdade aos sujeitos de direito e, seu poder de
escolha, e daí a crassa necessidade de atualização das leis trabalhistas.
A
Reforma trabalhista vem num momento emblemático, onde se registra mais de treze
milhões de desempregados e, ainda, dez milhões de subempregados, o que totaliza
vinte e três milhões de brasileiros padecendo por conta de equívocos graves
governamentais.
Acredita-se,
erroneamente, que flexibilizando[3] a tutela do direito do
trabalho, criará maior mercado de trabalho e, apaziguará a crise econômica.
Contabilizou-se, recentemente, que em três consecutivos registrou-se
crescimento econômico negativo[4].
Ainda
comentando o voto do relator o Deputado Rogério Marinho há a alusão seguindo o
Instituto Brasileiro de Economia da FGV e do ETCO ao índice de economia
subterrânea, onde se avalia o mercado informal de trabalho e, em 2016,
registrou-se o patamar de 16% do PIB brasileiro que cerca de 40% dos
trabalhadores brasileiros estejam no mercado informal.
A
reforma trabalhista na dicção do referido parlamentar não visa contrariar o
artigo 7º da vigente da Constituição Federal de 1988. Resta evidente que a CLT
realmente necessitava de ser atualizada, e, em 14.11.2017, exatamente depois,
de um tríduo de vigência (no dia 11.11.2017) adveio a Medida Provisória nº808
alterando dezessete artigos da Lei 13.467/2017, ratificando que a mencionada
lei é aplicável integralmente aos contratos laborais vigentes.
Vólia
Bonfim Cassar, ilustre desembargadora do TST do Rio de Janeiro e doutrinadora
do direito do trabalho e do direito processual do trabalho abordando sobre “o
direito intertemporal leciona que as relações trabalhistas devem acompanhar as
modificações da lei e se ajustar às novas regras”.
Lembrando-se
que o contrato laboral é de trato sucessivo que admite naturalmente fatos
antigos, atuais e futuros, sendo possível, portanto, a aplicação de normas
antigas, atuais e futuras.
Os
eventuais conflitos na aplicação da lei aos casos concretos devem-se socorrer
no direito intertemporal que possui princípios próprios para aplicar a nova lei
com os efeitos da lei antiga, principalmente quando a lei nova retira ou mitiga
direitos antes garantidos pela lei anterior.
O
conflito de leis se torna mais sensível quando analisado pelo artigo 468 da CLT[5] que veda as alterações
contratuais prejudiciais ao empregado.
Nesse
sentido, Rosildo da Luz Bomfim e Celso Salgado indicam em sua obra intitulada
“Controvérsias sobre a nova Lei de Terceirização (Lei 13.429/2017 e
13.467/2017)” alertam in litteris:
“No meio de tantas garantias constitucionais à pessoa humana do trabalhador,
não há como prosperar a terceirização irrestrita, onde se permite a figura da
empresa sem trabalhador”[6]. Obviamente não se pode
admitir que a legislação infraconstitucional venha desrespeitar os direitos
assegurados à pessoa humana do trabalhador.
O
principal princípio do direito intertemporal é a irretroatividade da lei,
fazendo-nos concluir que a Lei 13.467/2017 não se aplica aos fatos e contratos
anteriores à sua vigência.
Já
para as relações laborais em curso, conclui-se que a lei nova é aplicada
imediatamente e em caráter geral (art. 2.035 do Código Civil Brasileiro[7]).
Dali
para frente aplica-se a lei nova para os novos contratos e também para
contratos vigentes principalmente em referência aos fatos ocorridos a partir de
então.
De
sorte que a lei nova pode promover alteração in pejus do contrato laboral ou vir a criar prejuízos ao empregado.
Até porque se a norma trabalhista coletiva pode realizar, conforme prevê o art.
611-A da CLT, também poderá a lei.
Até
porque se a norma trabalhista coletiva pode realizar conforme prevê a alteração
in pejus, o artigo 611-A da CLT,
também assim poderá a lei infraconstitucional.
Se a
convenção coletiva ou acordo coletivo podem promover até a supressão de
garantias e benefícios e de direitos legais durante a vigência do contrato
laboral.
Vólia
Bonfim defende corretamente que a reforma trabalhista na parte in pejus, só
deverá ser aplicada para os contratos firmados a partir da vigência da lei, ou
seja, 11.11.2017.
Lembremos
que a prioritária diretriz do Direito do Trabalho é a proteção do trabalhador,
visando promover uma verdadeira igualdade material, sendo crucial promover a
adequada proteção da parte mais frágil (hipossuficiente) que é o empregado.
E,
neste sentido, justifica-se a intensa e flagrante intervenção estatal
brasileira que se fundamenta em: princípio da prevalência da norma mais
favorável ao empregado; princípio da prevalência da condição mais benéfica ao
empregado; princípio da interpretação: in
dubio pro misero (na dúvida em prol
do mísero)[8].
Sem
dúvida, a Lei 13.467/2017 conhecida como Reforma Trabalhista veio como resposta
à crise financeira e aos interesses dos empresários posto que vem alterar mais
de cem dispositivos e, infelizmente, em sua maioria que prejudicam o empregado.
A Lei
13.467/2017 inverteu completamente a lógica da prevalência da norma mais
benéfica ao trabalhador, pois conforme informa o artigo 620 da CLT que aponta
franca prevalência do acordo coletivo sobre a convenção individual[9].
Outro
exemplo é a possível prevalência de direitos previstos no contrato de trabalho
sobre os direitos sociais mais benéficos previstos na CLT ou em normas
coletivas do trabalho, conforme prevê o parágrafo único do art. 444 da CLT que
só poderá ser aplicado ao empregado que percebe salário igual ou superior a
duas vezes o valor máximo dos benefícios da Previdência Social e, ainda, que
possua diploma de curso superior.
Outra
exceção preconizada pela Reforma Trabalhista é, ampla flexibilização[10] do art. 611-A da CLT que
autoriza expressamente a norma coletiva de trabalho a reduzir direitos e
garantias trabalhistas.
O
princípio in dubio pro misero e a
regra constante no art. 8º§2º da CLT impede que o judiciário seja por meio de
enunciados de súmulas, ou jurisprudência, venha a criar ou mesmo restringir os
direitos trabalhista e, não afeta o referido princípio que constitui um método
de interpretação e integração da lei.
Destaque-se
ainda como relevante o princípio da primazia da realidade sendo importante o
que realmente aconteceu no mundo fático e não apenas o que consta escrito.
Octavio
Bueno Magano[11]
versando sobre aplicação do direito intertemporal no direito do trabalho
distinguia nitidamente três situações, sendo estas, o facta praeterita, facta
pendentia e facta futura.
Entende-se
por facta praeterita o fato que
ocorreu antes do advento da nova lei e cujos efeitos foram inteiramente
regulados pela lei anterior, aplicando-se assim, o direito vigente à época.
Se os facta pendentia possuírem origem em
fonte autônoma de direito, o que, aliás, foi prestigiada pela Reforma
Trabalhista, é evidente que a própria fonte de direito poderá indicar qual lei
finalmente regerá os efeitos do negócio jurídico, porque nesse caso, a vontade
das partes, dispositiva, substitui os efeitos que eram previstos na lei
revogada.
E,
finalmente os facta futura dizem
respeito as situações cuja a constituição e os efeitos foram produzidos
inteiramente pela lei nova.
Conforme
a lei trabalhista brasileira que possui aplicação imediata, observada
naturalmente a vacatio legis, pois
suas alterações produzem efeitos sobre os facta
futura.
O
princípio da irretroatividade implica quando dos fatos consumados, ou seja,
facta praeterita, posto que sua regulação resta mesmo, por conta da lei velha.
Já no tocante aos fatos não consumados, ou seja, os pendentes, sua disciplina
fica por conta da lei nova e, os fatos novos serão totalmente regulados pela
nova lei.
É
conveniente recordar que a jurisprudência do TST admite diversas formas de
alterações prejudiciais ao trabalhador, mesmo na esfera infralegal é o caso da
Súmula 248 in verbis: “A reclassificação
ou a descaracterização da insalubridade, por ato de autoridade competente,
repercute na satisfação do respectivo adicional, sem ofensa do direito
adquirido ou princípio de irredutibilidade salarial.”
A
reforma trabalhista trouxe alguns casos que representam exceção ao princípio da
primazia da realidade, a saber: para que o empregado seja enquadrado como
trabalhador intermitente basta que celebre o contrato de trabalho intermitente
com o empregador, mesmo que inicialmente trabalhe de forma continuada (art.
452-A CLT) o mesmo se dá com o teletrabalhador que ainda que seja regiamente
controlado e fiscalizado, não fará jus às horas extras, noturnas e intervalos[12] de intrajornada[13]...
E, in casu, não prevalece a realidade.
Lembrando que o referido contrato de teletrabalho transfere as despesas com
equipamentos materiais e infraestrutura de trabalho para o empregado,
invertendo a lógica de que o empregado não investe na atividade econômica e nem
corre ou assume os riscos do empreendimento, apenas de ser uma espécie de
trabalhador externo, não obstante o art. 74-B da CLT informar que o
teletrabalhador não seja considerado um empregado externo.
Os
cargos de confiança ou cargo de gestão ou de gerência são comuns na estrutura
das empresas brasileiras e, quem o exerce recebe tratamento diferenciado da
legislação trabalhista recebendo gratificação de 40%, sem o direito a horas
extraordinárias e sem desconto por faltas ou atrasos.
O
trabalhador em cargo de confiança[14] assim denominado em norma
coletiva que chancele o regulamento interno, está excluído do Capítulo da
Duração do Trabalho posto que a norma coletiva se sobreponha à lei e, não
poderá o julgador questionar o seu conteúdo exceto se violar a CF/1988 ou o
art. 104 Código Civil (art. 8º, §3º CLT).
Outra
hipótese é quando ocorrente a prestação de horas extraordinárias habituais não
descaracteriza o ajuste de compensação de jornada de trabalho, na forma do
artigo 59- da CLT. Infelizmente olvidando a realidade, ou seja, o não
cumprimento do acordo veio a lei alterando até entendimento jurisprudencial
conforme o Súmula 85 TST[15], a nova lei pugna pela
validade do acordo (compensação) mesmo prevalecendo sobre a realidade.
Considerar
os feriados trabalhados como compensados na jornada 12x36 horas na forma do
parágrafo único do art. 59-B da CLT. Ora, se existe um contrato para compensar
a jornada e se este não é cumprido, é porque o empregado habitualmente faz
horas extras no dia da compensação deveria prevalecer a realidade (o não
cumprimento do acordo).
A
assinatura de contrato de autônomo afastar a caracterização do vínculo
trabalhista e, é essa intenção do art. 442-B da CLT. O ajuste afastar a
caracterização do vínculo trabalhista nem o acordo coletivo uma vez preenchidos
todos os requisitos do liame empregatício conforme a redação dada pela Medida
Provisória 808, de 14/11/2017.
Prevalência
de cláusulas contratuais sobre a realidade desde que versem sobre os direitos
previstos art. 611-A CLT e, desde que seja portador do diploma de curso
superior e perceba mais que duas vezes o limite máximo dos benefícios previstos
no Regime Geral da Previdência, art. 44), atualmente correspondente ao onze mil
e sessenta e dois reais e sessenta e dois centavos.
Prevalência
do termo de quitação da parcela feito com chancelo no sindicato, mesmo que não
tenha havido pacto da parcela, art. 507-B da CLT. Alteração de cunho infeliz
posto que não se admite quitação de parcela inadimplida.
A
mesma tese é aplicável ao termo de conciliação efetuado pela Comissão de Conciliação
Prévia, vide art. 625-E da CLT.
Uma
vez aceita a conciliação terá que ser lavrado o termo devidamente assinado pelo
empregado, pelo empregador ou seu preposto e, ainda, pelos membros da Comissão,
fornecendo-se assim as cópias do acordo às partes. O termo de acordo na Comissão
de Conciliação Prévia é título executivo extrajudicial, cuja competência para
apreciar é da Justiça do Trabalho.
O
parágrafo único do art. 625-E da CLT conferiu eficácia liberatória geral a
conciliação, exceto no que se refere às parcelas expressamente ressalvadas.
E,
tal eficácia liberatória geral encontra entendimentos doutrinários e
jurisprudenciais divergentes. Uma parte da doutrina defende que, com a
conciliação o empregado daria quitação de todo e qualquer direito contratual, salvo
se realizar expressa ressalva no termo.
Afirmam
que a quitação, no caso, é geral, liberando consequentemente, o empregador do
vínculo obrigacional, exceto as verbas e títulos expressamente consignados. Já
para a segunda corrente entende-se que a quitação é liberatória apenas quanto
aos itens submetidos à conciliação, ou seja, há efeito liberatória genérico
quanto apenas ao que foi pago e não quanto ao contrato laboral, salvo se assim
for escrito no termo de conciliação.
O TST através de sua Resolução 108/01 assentou
entendimento jurisprudencial através da revisão da Súmula 330 onde se lê: Quitação
- Validade - Revisão do Enunciado I. A quitação não abrange parcelas não consignadas
no recibo de quitação e, consequentemente, seus reflexos em outras parcelas,
ainda que essas constem desse recibo.
Assim,
o empregador somente está liberado no que se refere ao objeto do pedido, ao que
foi efetivamente pago e, o empregado não poderá mais ingressar na Justiça do
Trabalho para reclamar tais valores, portanto, não se estende o efeito
liberatório, quanto ao restante do contrato de trabalho.
Outro
princípio a ser considerado é o da irredutibilidade, da integralidade e da
intangibilidade que está constante no artigo 7º, VI da CF/1988.
Repise-se
que a contraprestação do empregado pode ser em pecúnia ou in natura, mas de
qualquer forma não poderá ser reduzida, exceto na hipótese do art. 457, §2º
CLT, acordo coletivo ou convenção coletiva.
Aliás,
antes já havia a redução salarial tinha sido autorizado pelo art. 503 da CLT da
Lei 4.923/1965. In litteris: É lícita
em caso de força maior ou prejuízos devidamente comprovados, a redução geral de
salários dos empregados da empresa proporcionalmente aos salários de cada m,
não podendo, entretanto, ser superior a vinte e cinco por cento, respeitado, em
qualquer caso, o salário mínimo da região.
Com
o artigo 611-A da CLT autorizou-se a ampla flexibilização[16] e, apesar de ter listado
as matérias que são negociáveis (podendo ser reduzidas ou suprimidas) e, ainda,
há no caput a expressão “entre
outros”, permitindo a expansão dos direitos submetidos à negociação coletiva.
Conclui-se,
portanto, que poderá a norma coletiva do trabalho autorizar maiores e outros
descontos, além daqueles previstos na lei, poderá autorizar mais hipóteses de
penhora ao salário além da prevista na lei processual; poderá autorizar a
redução ou a supressão de algum sobressalário[17], desde que não garantido
pela Constituição Federal vigente.
O
princípio da inalterabilidade contratual prejudicial ao empregado que defende o
pacta sunt servanda onde o contrato
faz lei entre as partes, mas se preserva a autonomia privada apesar de ser
mitigada, sendo contornada pelos limites da lei.
Originalmente
a CLT pelo seu viés protetivo vedava a alteração do contrato laboral, ainda que
fosse bilateral, quando fosse prejudicial ao empregado, conforme o art. 468 da
CLT. É válida, pois, qualquer alteração unilateral ou bilateral que não cause
prejuízos ou danos ao trabalhador, tal como o aumento salarial ou redução de
jornada.
A
Reforma Trabalhista alterando tal cenário, trouxe uma série de alterações
contratuais ainda que sejam prejudiciais ao empregado, conforme, a saber:
1. Alteração
de contrato laboral antes executado presencialmente que passa a ser
telepresencial, há o ajuste escrito, conforme o art. 75- C CLT. Bem como, o
contrário, a passagem do trabalho telepresencial para presencial, mediante o
aviso prévio de quinze dias;
2. Previsão
de autorização indireta para alteração de trabalho contínuo para intermitente,
desde que feita por escrito conforme art. 452-A CLT;
3. Mitigação
ou supressão de direitos trabalhistas através de flexibilização[18] por meio de normas
coletivas, conforme o art. 611-A CLT;
4. Supressão
de gratificação de função de confiança, mesmo após dez anos, caso o empregado
seja revertido ao cargo efetivo, vide o art. 468, §2º CLT;
5. Autorização
de renúncia ou transação realizada por empregado desde que ganhe salário igual
ou superior a duas vezes o valor máximo do benefício previdenciário e, ainda,
possua diploma de curso superior em relação aos direitos previstos nas normas
coletivas ou sobre os direitos previstos no artigo 611-A CLT (vide parágrafo
único do art. 444 CLT);
6. Supressão
de auxílio-alimentação, diárias de viagem ou do prêmio por determinação do
empregador que antes eram concedidos por mera liberalidade, art. 457, parágrafo
único da CLT. Tais benesses mesmo que habituais não incorporam o salário
previsto no contrato laboral.
Concluímos
que tais alterações apesar de maléficas ao empregado, estão lícitas por força
de autorização da lei da Reforma Trabalhista.
O
princípio da irrenunciabilidade e da intransacionabilidade traduz que em geral
não poderá o empregado antes da admissão, no curso do contrato laboral, ou
mesmo após seu término, renunciar ou transacionar seus direitos trabalhistas,
seja de forma expressa ou tácita.
O
impedimento tinha como base a natureza dos direitos trabalhistas previstos nas
normas que são de ordem pública, e como tais, são naturalmente, cogentes,
obrigatórias e, ipso facto, irrenunciáveis e intransacionáveis pelo empregado.
E,
mais, o artigo 9º da CLT declara ser nulo todo ato que vise desvirtuar, impedir
ou fraudar a aplicação de direitos trabalhistas previstos na lei. O art. 468
CLT ainda considerou nula toda a alteração de contrato laboral que origine
prejuízo ao trabalhador, ainda, que seja de um direito criado pelas partes, ou
seja, tenha natureza privada.
A
Reforma Trabalhista trouxe a possibilidade de renúncias e transações para o
autônomo, conforme o art. 442-C CLT é lógica. Destaque-se que o autônomo não é
empregado. Aqui a existência do contrato de prestação de serviço escrito com ou
sem as formalidades legais exigidas e atendidas, não afasta, por si só, a
caracterização do vínculo empregatício.
Pois
esse direito, como é sabido, é irrenunciável, inclusive sobre este sequer
poderá versar qualquer negociação coletiva (art. 611-B, I CLT).
Definitivamente, o que realmente desmaterializa a existência do contrato
laboral é a total ausência dos requisitos contidos e descritos nos artigos 2º e
3º da CLT.
De
sorte, que uma vez preenchidos cabalmente tais requisitos, mesmo que venha o
empregado assinar o contrato de representação comercial ou de prestação de
serviços autônomos, não se pode sob o pálio da autonomia da vontade das partes,
afastar a aplicação da legislação trabalhista.
Apesar
disto, há doutrinadores e jurisprudência que vem adotando a interpretação
literal do art. 442-B CLT que autorizou a renúncia ao vínculo empregatício,
pois, ao assinar o contrato de prestação de serviços autônomo, o empregado
renunciou a proteção da CLT e a caracterização do vínculo empregatício, o que
resulta, na total renúncia de todo o direito trabalhista pátrio.
Com
a criação de mais uma espécie de contrato laboral, o trabalho intermitente,
previsto nos artigos 443 e 452-A CLT, pretendeu, autorizar em verdade uma
jornada móvel e variada, resultando num trabalho variável, vulgarmente
conhecido como “bico”.
Frise-se
que a imprevisibilidade da prestação de serviços fere o princípio da segurança
jurídica e a proteção ao trabalhador. O art. 452-A CLT só atende mesmo aos
interesses capitalistas e dos empregadores e, jamais, dos empregados.
“Considera-se
como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com
subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de
prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses,
independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto
para os aeronautas, regidos por legislação própria”, diz o texto positivado
pela reforma trabalhista.
A
“convocação” do trabalhador deve acontecer “por qualquer meio de comunicação eficaz”
(telefone, whatsApp até messenger, desde que a pessoa faça uso desses meios).
Recebida
a convocação, o empregado terá o prazo de um dia útil para responder ao
chamado. Não respondeu? Ficará presumida a recusa da oferta. Tal recusa, vale
destacar, não caracteriza insubordinação.
O
texto da reforma não deixa explícito, contudo, o número de vezes que o
empregado pode recusar ofertas. Ainda de acordo com o texto da reforma, quando
aceita a oferta para o comparecimento ao trabalho, a parte que descumprir
deverá pagar à outra uma multa de 50% da remuneração no prazo de 30 dias.
O
contrato de trabalho intermitente[19] deve ser feito por
escrito e conter especificamente o valor da hora de trabalho.
Essa
quantia não pode ser inferior ao “valor horário” do salário mínimo nem inferior
ao salário dos demais empregados daquela empresa que exerçam a mesma função —
em contrato intermitente ou não.
A
remuneração por hora será sempre a mesma em todas as convocações. Não pode
mudar de serviço para serviço, por exemplo. Enquanto aguarda por mais trabalho,
o funcionário não recebe nada. Mas fica livre para prestar serviços a outros
contratantes.
Depois
de completar aquele serviço, o funcionário tem de obrigatoriamente receber por
aquele período imediatamente em seguida.
O
valor deverá incluir remuneração, férias proporcionais com acréscimo de um
terço, décimo terceiro salário proporcional, repouso semanal remunerado (o
domingo ou dia de folga da categoria) e adicionais legais (como hora
extraordinária, se for o caso). O dinheiro referente ao FGTS (Fundo de Garantia
do Tempo de Serviço) é depositado na conta do funcionário na Caixa Econômica
Federal, como acontece com um trabalhador regular em contrato CLT.
O
recibo de pagamento deverá conter a discriminação de cada um desses valores,
para que o trabalhador saiba o que está recebendo.
Também
entre os direitos do contratado estão férias de 30 dias. Mas como o funcionário
sempre recebe as férias em dinheiro depois do trabalho, o benefício aqui fica
sendo apenas um mês sem trabalhar.
“A
cada doze meses, o empregado adquire direito a usufruir, nos doze meses
subsequentes, um mês de férias, período no qual não poderá ser convocado para
prestar serviços pelo mesmo empregador”.
Segundo
os artigos 2º e 3º da CLT compete ao empregador arcar com os ricos da atividade
empresarial e infelizmente os artigos art.443 e art. 452-A CLT pretendem
repassar ao empregado os riscos inerentes ao empreendimento, o que não é
possível nas relações laborais.
Ademais,
o conceito e existência do contrato de trabalho intermitente significa uma
expressa renúncia ao artigo 4º caput
da CLT em que garante aos empregados que o tempo à disposição do empregador,
enquanto aguarda as ordens do patrão corresponde ao tempo de serviço efetivo, e
deve computado no tempo da jornada de trabalho.
A
realização sazonal de trabalho, sem a garantia mínima de salário mensal e sem
obter previsibilidade de quantidade mínima de dias de trabalho por mês, ou pelo
menos, o número de meses de trabalho por ano, é equiparar o empregado à figura
do autônomo, repassando ao trabalhador os riscos do contrato laboral.
Frise-se
que o §4º do art. 452-A CLT ainda impõe o pagamento de multa pelo não
comparecimento no dia de trabalho equivalente a cinquenta por cento da
remuneração do período criando uma excessiva punição do trabalhador que fica à
disposição indefinidamente do empregador.
Vólia
Bomfim exemplifica com professor com contrato intermitente que somente é
convocado para ministrar aulas em eventuais ausências dos professores efetivos,
ou que é convocado tão-somente para um sementes, mas para outros não, e, assim
permaneceu durante anos com contrato vigente porém pouco executado, Assim, para
que o empregador irá demiti-lo, se é possível doravante deixa-lo em stand by, aguardando sem que isto seja
computado como jornada ou tempo à disposição, e poderá fazê-lo
indeterminadamente.
A
nobre desembargadora e doutrinadora continua seus questionamentos, e quando
levantará o FGTS? A previsão legal introduzida pela reforma aponta que ao fim
de cada período laboral, o empregado receberá as férias proporcionais e o
décimo-terceiro proporcional, assim como se fosse, praticamente uma extinção
parcial de contrato laboral. E, quanto as demais verbas rescisórias? Nunca
receberá aviso-prévio? Irá gozar férias sem o respectivo pagamento das férias?
Mesmo
o trabalhador avulso quando permaneça por mais de noventa dias sem laborar tem
o direito de levantar o FGTS, vide o art. 20, inciso X da Lei 8.036/1990. Por
que o empregado intermitente não teria esse mesmo direito? Bem, somente a
jurisprudência pátria poderá dizê-lo.
A
medida provisória 808/2017 veio a proibir o seguro-desemprego para o
trabalhador intermitente. O trabalho intermitente receberá o salário-hora que
mesmo assim, não poderá ser inferior ao salário mínimo ou ao dos profissionais
que exerçam a mesma função a empresa, sendo assegurado também o pagamento pelo
trabalho noturno em valor superior ao trabalho diurno.
Naturalmente
esse pagamento será proporcional às horas laboradas. Se em determinado mês este
trabalhador não for convocado, não receberá salário nesse período.
No
trabalho intermitente, o empregador realizará o recolhimento de contribuições
previdenciárias próprias e do empregado e o ainda o depósito do FGTS com base
nos valores pagos no período mensal e ainda fornecerá ao empregado um
comprovante de que cumpriu todas essas obrigações.
O
trabalhador que não conseguir receber o equivalente a um salário mínimo terá
que realizar uma contribuição adicional ao INSS para passa ter direitos aos
benefícios previdenciários.
No
caso de auxílio-doença, a Medida Provisória incluiu que este será pago ao
segurado da Previdência social a partir da data do início da incapacidade,
mesmo que seja no primeiro dia de trabalho. O salário-maternidade será pago
diretamente pela Previdência Social.
O
contrato de trabalho intermitente deverá especificar o período laboral a ser
executado, apontando o número de horas, por dias ou meses. E, deve ser feito
por escrito, e conter especificamente o valor da hora de trabalho.
E,
ainda definir, segundo a Medida Provisória 808, os seguintes pontos: local de
prestação de serviços, turnos para os quais os empregados serão convocados para
prestação de serviços; formas e instrumentos utilizados para a convocação e de
resposta para a prestação de serviços; forma de reparação recíproca ante o caso
de cancelamento de serviços previamente agendados.
As
atividades que mais se enquadram na hipótese de trabalho intermitente, segundo
Ricardo Pereira de Freitas Guimarães, aqueles relacionados a festas e bufês,
produtores e promotores de eventos, garçons, músicos, e, ainda pedreiros,
marceneiros, azulejistas, copeiras, motoristas, seguranças e cozinheiros, em
especial de setores hoteleiro, de turismo, da construção civil e de serviços.
Naturalmente
que os direitos trabalhistas previstos em lei são de natureza indisponíveis,
irrenunciáveis e intransionáveis. E nem o valor do salário percebido ou ainda o
grau de instrução do trabalhador deveria alterar tal natureza do direito
trabalhista.
Pois
isso seria negar a vulnerabilidade do empregado e, perceber que facilmente
concordaria com qualquer ajuste para a manutenção de seu meio de subsistência
basilar que é o emprego.
Infelizmente
foi esse o entendimento da Lei 13.467/2017 que tem como primaz fim tornar
disponíveis os direitos previstos no artigo 611-A CLT.
O
Programa de Demissão Voluntária (PDV) previsto em norma coletiva de trabalho
prevê a quitação das verbas rescisórias com eficácia geral liberatória através
da simples adesão do empregado ao PDV.
Aliás,
nesse dispositivo antevejo sincera inconstitucionalidade por admitir
deliberadamente a renúncia de direitos trabalhistas sejam os previstos e
diretamente tutelados pela Constituição brasileira vigente, como também os
previstos em legislação infraconstitucional.
A
previsão legal opera franco enriquecimento sem causa além de significar
retrocesso social promovendo-se a quitação sobre aquilo que não se pagou.
Beirando a insanidade!
O
grau máximo de importância dada à negociação coletiva do trabalho configura a
majoração da autonomia da vontade do trabalhador equiparando-as à das relações
civis.
Parece
que a pressão legal da reforma trabalhista se inspirou em decisão recente
ocorrida em 30.04.2015, no RE 590.415SC do relator Ministro Luís Roberto
Barroso que reconhecera a validade da quitação geral e eficácia liberatória
prevista no PDV posto que autorizado em norma coletiva de trabalho.
Outra
hipótese de renúncia de direitos trabalhistas é o caso do empregado que optar a
concordar com a condição de teletrabalhador. O teletrabalho também é chamado de
trabalho remoto, ou a distância, ou ainda home office significando literalmente
trabalho em casa.
Trata-se
de um tipo de trabalho que admite grande flexibilidade quanto ao local, horário
e contrato de trabalho. Apesar de que existem muitas dificuldades palpáveis por
parte da doutrina e da jurisprudência para se galgar uma boa definição de
teletrabalho posto que não seja um conceito cerrado e acabado.
A
OIT – Organização Internacional do Trabalho na Convenção 177 de 1996 já definira
o teletrabalho conforme anuncia a Lei 12.511/2011. O crucial questionamento
seria reconhecer que o teletrabalho seria uma espécie de trabalho a distância
ou um novo modelo de trabalho em casa.
Apesar
de que o teletrabalho pode existir na modalidade em domicílio, mas com este não
se confunde, já que na maioria das vezes o trabalho em domicílio (que não é
teletrabalho).
O
trabalho em domicílio é o prestado em favor do empregador, dotado de
subordinação, sob a dependência do empregador, mediante salário, porém, fora do
ambiente da empresa, sendo realizado na casa do próprio empregado.
É
uma prática adotada em diversos países já algum tempo e cada vez mais as
empresas brasileiras também vêm utilizando essa alternativa para evitar ou
reduzir gastos com transporte, fadiga no trânsito, riscos de acidentes, entre
tantos outros benefícios gerados tanto para a empresa quanto para o empregado.
Segundo
a OIT aponta para o conceito de teletrabalho como uma espécie de trabalhado
performado em local diverso do local central do empregador e/ou ao centro de
produção, implicando na utilização de tecnologias que amplifiquem e facilitem a
comunicação e consequentemente induzem ao distanciamento físico.
A
respeito do distrato que é a extinção do contrato laboral por comum acordo, o
famoso PDV, programa de demissão voluntária é uma espécie de distrato, mas por
iniciativa e incentivo do empregador.
A
novidade trazida pela reforma trabalhista corresponde ao fato que o art. 448-A
CLT é que o distrato pode ocorrer sem programa prévio criado pelo empregador e
também sem o incentivo de um prêmio ou vantagem.
É
o caso do empregado que desejava a demissão, mas não queria abrir mão do FGTS,
ou ainda, quando o empregador deseja baratear e forçar o empregado a aderir ao
distrato.
Nos
dois casos há evidente violação de direitos, seja pelo saque do FGTS, no caso
de pedido de demissão, ou simplesmente, não se paga o que é devido, em caso de
despedida imotivada.
O
distrato por comum acordo pressupõe a iniciativa de um dos lados, enquanto que
o outro lado concorda com os termos oferecidos. Apesar de o art. 484-A CLT o
empregado receberia mais do que numa demissão normal, o ato ainda assim, em
violação da lei em face do regime e sistema do FGTS.
O
distrato dessa natureza é tecnicamente seria impossível uma vez que os direitos
trabalhistas são irrenunciáveis e intransacionáveis por derivarem de norma de
ordem pública. Portanto, as partes no contrato laboral poderem pactuar mais do
que é previsto, mas nunca o menos.
Vólia
Bomfim ressalta que em raras hipóteses em que a intenção das partes seja o
rompimento amigável do contrato laboral, é nesse caso, seria positiva a
alteração legislativa, posto que permitiria o levantamento de 80% (oitenta por
cento) do FGTS, a percepção da metade do aviso prévio, férias vencidas e
proporcionais (se existirem) e o décimo-terceiro salário a que tiver direito.
De
sorte que o aviso prévio e a indenização adicional do FGTS são transacionados
com o empregador, para que pague a metade do valor que seria realmente devido
pela despedida imotivada.
Quanto
à arbitragem novamente é inconstitucional, quanto aos direitos trabalhistas,
afinal são direitos de caráter irrenunciáveis e intransionáveis, sendo,
portanto, indisponíveis[20].
Os
direitos trabalhistas apesar de serem direitos patrimoniais, sejam os
individuais como os coletivos apesar de admitirem transação, por meio de
negociação coletiva do trabalho, vide art. 114, primeiro parágrafo da CF/1988,
de mediação (art. 11 da Lei 10,192/2001) e de conciliação, seja na esfera
judicial (artigos 764, 831, 846, 852-E, 850 e 860 da CLT) como também no âmbito
extrajudicial (vide artigos 625-A ao art. 625-H CLT, acrescentados pela Lei
9.958/2000) que versa sobre as Comissões de Conciliação Prévia. Ainda, assim,
são direitos indisponíveis.
Mas,
nesse sentido discorda o nobre doutrinador Gustavo Filipe Garcia (In: Curso de
Direito do Trabalho, 10ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 2016) e aponta que o
artigo 840 do Código Civil brasileiro vigente dispõe ser lícito aos
interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas,
acrescenta ainda que se o direito material discutido em processo trabalhista
fosse absolutamente indisponível não poderia existir confissão decorrente do depoimento
pessoal e ainda consoante a Súmula 74, inciso I do TST que in litteris aduz:
"aplica-se a confissão à parte que, expressamente intimada com aquela
cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento no qual deveria
depor".
O
artigo 507-B da CLT pretende reconhecer a quitação da parcela mediante simples
comprovação de quitação perante o sindicato. Esse mecanismo, aliás, já fora
experimentado através do enunciado de Súmula 330 do TST.
A
possibilidade criada é de quitação anual sucessiva pelo sindicato enquanto
ainda vige o contrato laboral, o que torna duvidosa a existência da real
autonomia e idoneidade da vontade das partes. Em verdade, o objetivo foi de se
obter maior eficácia liberatória geral até mesmo daquilo que não foi pago, o
que geralmente acarreta o enriquecimento ilícito.
Importante
ressaltar que as normas coletivas de trabalho se aplicam à toda categoria
profissional abrangida e não apenas aos seus associados (dos sindicatos) vide o
art. 611 da CLT.
O
art. 444 da CLT chancelou uma maior liberdade negocial do empregado, o que
representa uma sensível exceção à regra geral da indisponibilidade dos direitos
trabalhistas nas normas coletivas.
Enfim,
infelizmente a mutação legislativa no direito trabalhista brasileiro labora
contra a melhoria da condição social do empregado, vindo mesmo a enfatizar e
prestigiar mais a negociação individual no contrato laboral, permitindo a
prevalência do negociado sobre o legislado sob a falsa alegação de que ao
flexibilizar e facilitar a contratação, o que, porém, só vem a asseverar mais a
vulnerabilidade jurídica do trabalho.
Afinal
é mesmo uma reforma neoliberal[21] defensora de um Estado
mínimo que tutela apenas minimamente o trabalhador, recrudescendo toda a
proteção trabalhista fruto de conquista histórica no Brasil.
Referências:
CASSAR,
Vólia Bomfim; BORGES, Leonardo Dias. Comentários à reforma trabalhista. São Paulo:
Método, 2017.
DELGADO,
Mauricio Godinho; DELGADO, Gabriela Neves. A reforma trabalhista no Brasil com
comentários à Lei 13.467/2017. São Paulo: LTr, 2017.
MATHIAS.
Gisele. Artigos da CLT. Antes e depois da Reforma Trabalhista.
GARCIA,
Gustavo Filipe. Curso de Direito do Trabalho. 10ª edição. Rio de Janeiro:
Forense, 2016.
BOMFIM,
Rosildo da Luz; SALGADO, Celso. Controvérsias sobre Nova Lei de Terceirização
(Lei 13.429/2017 e 13.467/2017). Rio de Janeiro: Multifoco, 2017.
[1]
O Estado Novo ou Terceira República Brasileira foi o regime político brasileiro
fundado por Getúlio Dorneles Vargas em 10 de novembro de 1937 e que vigorou até
o dia 31 de janeiro de 1946. Caracterizou-se pela grande centralização do
poder, pelo nacionalismo, anticomunismo e particularmente por seu
autoritarismo. É o período denominado e conhecido como "Era Vargas".
Conveniente lembrar que o
Estado novo se instituiu através de um golpe de Estado perpetrado por Vargas
que começou com um pronunciamento em rede de rádio, no qual lançou um
"Manifesto à nação", no qual dizia que o regime tinha como finalidade
o reajustar o organismo político às necessidades econômicas do país.
Após a
Constituição Federal brasileira de 1937 Vargas consolidou seu poder. E, se
implementou a censura à imprensa e a propaganda então coordenada pelo
Departamento de Imprensa e Propaganda (DIP). Deu-se igualmente forte repressão
ao comunismo amparada pela Lei de Segurança Nacional que impediu movimentos
revolucionários tais como a Intentona Comunista de 1935.
O Estado Novo é
igualmente considerado como precursor da ditadura militar no Brasil que tivera
início com outro golpe de Estado em 1964, não obstante existirem diversas
diferenças entre esses dois regimes.
A Constituição de 1937
previa um novo Legislativo que não chegou a ser instaurado e, previa a
realização de plebiscito, que jamais chegou a ser convocado. Jamais foram
realizadas as eleições no Estado Novo. O Poder Judiciário tece sua autonomia
preservado durante o Estado Novo. E o preâmbulo, a Constituição de 1937
justifica a implantação do Estado Novo, descrevendo uma situação de pré-guerra
civil que o Brasil estaria vivendo.
Os partidos políticos brasileiros foram
extintos em 02 de dezembro de 1937 através de Decreto-Lei 37, o qual tinha,
entre outros considerando, dois expressivos críticos do sistema político então
vigente no Brasil e, pregando o contato direto com as massas.
No dia 4 de dezembro são
queimadas, numa grande cerimônia cívica, na Esplanada do Russel, no Rio de
Janeiro, as bandeiras dos Estados federados, os quais foram proibidos de terem
bandeira e os demais símbolos estaduais. O Estado Novo era contra qualquer
demonstração de regionalismo, e assim Getúlio se expressou sobre este tema em
1939: "Não temos mais problemas regionais; Todos são nacionais, e
interessam ao Brasil inteiro".
O gabinete ministerial de Getúlio se
manteve relativamente estável durante o Estado Novo, com os ministros da
Fazenda, Guerra, Marinha e da Educação permanecendo em seus cargos durante todo
o período do Estado Novo (1937-1945). A única reação à implantação do Estado
Novo foi o Levante Integralista em 8 de maio de 1938. Foi atacado o Palácio
Guanabara, que oferecia pouca segurança. Este episódio levou Getúlio a criar uma
guarda pessoal, que foi chamada, pelo povo, de "Guarda Negra".
A
Constituição de 1937 foi apelidada de "Polaca", servindo tanto para
mostrar que fora amplamente influenciada pela Constituição autoritária da
Polônia quanto, depreciativamente, associá-la a uma zona de baixo meretrício no
Rio de Janeiro. Na prática a Constituição de 1937 não vigorou, pois, Getúlio
governou durante todo o Estado Novo através de decreto-lei e nunca convocou o
plebiscito previsto na "Polaca". A Constituição de 1937 substituiu a
Constituição de 1934 que Getúlio não gostava e assim se expressou sobre ela, no
10º aniversário da revolução de 1930, em discurso de 11 de novembro de 1940.
[2]
Traduzindo: a carta do trabalho é documento de 1927, onde o Poder Nacional
Fascista de Benito Mussolini apresentou as linhas de orientação que deveriam
guiar as relações de trabalho na sociedade, nomeadamente entre o patronato, os
trabalhadores e o Estado, sendo uma das facetas do modelo político
corporativista. Segundo este documento, todos deveriam seguiras orientações e o
interesse do Estado. À sociedade permitia-se que se organizasse em corporações,
isto é, entidades como associações patronais e sindicatos que representasse não
a diversidade de interesses, mas a coletividade.
Este modelo, ficou para
história sob a designação de corporativismo e que foi replicado em Portugal,
pelo Estatuto do Trabalho Nacional, no Brasil, durante a Era Vargas, pela CLT, na
Turquia, por Atarturk e, ainda, em França, era inspirado notadamente nas
concepções coletivistas e socializantes próprias do socialismo e do marxismo.
Aliás, pouco antes, na União Soviética, Lênin tinha implementado exatamente tal
modelo embora com uma diferença relevante na medida em que apenas permitia a
iniciativa privada de forma limitada. No modelo italiano fascista não existiam,
por princípio, constrangimentos à iniciativa e propriedade privado, mas o seu
desenvolvimento, os seus meios e fins eram colocados sob a tutela do Estado,
sendo que, quando este bem entendesse que estariam a ser contrários às suas
políticas, poderia intervir uma vez que os interesses do Estado sempre lhe
seriam superiores.
Sergio Pinto Martins, professor da Faculdade de Direito da
USP e desembargador do TRT/2ª Região, afirma que a inspiração na Carta del
Lavoro foi uma entre as muitas que a lei brasileira teve. Ele diz que a
constituição brasileira de 1937 é praticamente uma tradução da carta italiana
de 1927, o que não ocorre com a legislação trabalhista: — A CLT teve muitas inspirações e não apenas
a legislação italiana. Tem algo da Espanha, da Rússia e também da Encíclica Rerum Novarum e das convenções da OIT.
[3]
A flexibilização do direito do trabalho é igualmente entendida como um
instrumento de adaptação rápida do mercado de trabalho. Neste sentido é
concebida como parte de um processo maior de flexibilização do mercado de
trabalho, que é consistente no conjunto de medidas destinadas a dotar o direito
laboral de novos mecanismos capazes de compatibilizá-lo com as mutações
decorrentes de fatores de ordem econômica, tecnológica, ou de natureza diversa
exigentes de pronto e fácil ajustamento. (José Francisco Siqueira Neto)
[4]
Em relatório semestral publicado pelo Banco Mundial chamou atenção para a
desaceleração econômica na América Latina e no Caribe.
Segundo o documento, o
Brasil será um dos principais responsáveis pela estagnação do PIB da região
prevista para 2015. A situação é mais grave na América do Sul, onde desde 2011 os
índices de desenvolvimento econômico têm apresentado quedas significativas.
Após uma década de intenso crescimento (de 2002 a 2011), impulsionada pela
elevação dos preços das commodities, as economias dos países sul-americanos
começaram a sofrer os efeitos da desvalorização das matérias-primas no mercado
internacional e da desaceleração econômica da China. A retração econômica, no
entanto, afeta as nações da região de forma distinta.
Colômbia, Peru e Uruguai
terão uma taxa de crescimento médio de 3% em 2015. O Brasil e o Equador
apresentarão índices negativos, de acordo com o relatório. O PIB real
brasileiro,
por exemplo, terá uma queda
estimada em 2,6% nesse ano. A recessão deve continuar em 2016, mas em
proporções menores. Junto com a Argentina, as duas nações foram classificadas
no grupo de Baixo Crescimento da América do Sul.
No Caribe e na América
Central, as projeções são positivas. O Banco Mundial destaca que essa região
cresceu menos durante o aumento dos preços das commodities. Por sua maior
proximidade econômica com
os Estados Unidos, os países também teriam passado por retrações mais duras
após a crise global de 2008 e 2009. Agora, suas economias estão sendo
impulsionadas pela recuperação norte-americana, enquanto as nações
sul-americanas continuam mais suscetíveis às oscilações do mercado chinês.
[5]
Destaca-se entre os princípios que fundamentam o direito trabalho, como é
sabido, é o princípio da inalterabilidade contratual lesiva, segundo o qual não
se admite a alteração das condições pactuadas no contrato de trabalho se esta
acarrete prejuízo ao trabalhador. Assim, embora o empregado concorde com a
alteração do contrato laboral, se lhe causar prejuízo, esta será nula, haja
vista a indisponibilidade e a irrenunciabilidade dos direitos trabalhista. O
que resulta da firme intervenção do Estado na relação entre empregado e
empregador, tendo em vista que o primeiro é o polo mais fraco da relação e, em
virtude disso, não deve ser prejudicado por imposições feita pelo empregador,
só porque este último é detentor do poder de direção. (In: GARCIA, Gustavo
Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho, 11.ed., rev., atual. e ampl. Rio
de Janeiro: Forense, 2017; RESENDE, Ricardo. Direito do Trabalho. 7ª ed., ver.
atual e ampl. São Paulo: Método, 2017).
[6]
Vide: BOMFIM, Rosildo da Luz; SALGADO, Celso. Controvérsias sobre a nova Lei de
Terceirização (Lei 13.429/2017 e 13.47/2017). 1ª edição. Rio de Janeiro:
Editora Multifoco.
[7]
O referido dispositivo do Código Civil de 2002 trata da sua vigência e da
proteção ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido. E, tendo alterado
sensivelmente a regulação dos defeitos do negócio jurídico, o dispositivo
acautela para se evitar as interpretações equivocada que acarretassem à
violação aos atos jurídicos perfeitos e aos direitos adquiridos oriundos de
negócios jurídicos aperfeiçoados na vigência do Código Civil brasileiro de 1916
e da primeira parte do Código Comercial brasileiro de 1850. Desta forma, se
reafirmou a regra já anteriormente prevista na Constituição Federal de 1988,
art. 5º, inciso XXXVI e na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro
(LINDB, art.6º). Mas, apesar de expressamente afirmar a validade do negócio
jurídico celebrado. Anteriormente ao Código Civil brasileiro de 2002, que deve
ser analisada à luz da lei antiga, o referido artigo afirma que os efeitos dos
negócios jurídicos, mesmo que já aperfeiçoados, se subordinam à disciplina do
Código Civil de 2002.
Portanto, poderá o negócio jurídico celebrado antes da
vigência de sua vigência, por exemplo, ser revisto à luz do CC de 2002. Pode
existir o negócio jurídico que mesmo aperfeiçoado antes da entrada em vigor do
CC de 2002, em 11 de janeiro de 2003, pode vir a ter seus efeitos produzidos
durante sua vigência.
Nesta hipótese, poderão as
partes convencionar que seus efeitos continuarão regidos pelas disposições
normativas que vigiam durante a celebração do negócio jurídico.
Trata-se de
típica situação onde as partes podem optar livremente por afastar a incidência
do CC de 2002, prevista para prevista para direitos disponíveis. Contudo,
ressalva o parágrafo único do art. 2035 que nenhuma convenção prevalecerá se
contraria preceitos de ordem pública previstos no Código civil brasileiro.
[8]
Tal princípio significa a possibilidade de o juiz, em caso de dúvida razoável,
interpretar a prova em benefício do empregado, geralmente autor da ação
trabalhista. Muitas situações são aquelas em que há a prova dividida ou
empatada, que não possibilita ao julgador saber qual versão está realmente
verossímil.
Desta forma, quando a norma propiciar vários sentidos de
interpretações possíveis, cabe prestigiar a interpretação mais favorável ao
empregado. (In: SCHIAVI, Mauro. Provas no Processo do Trabalho. 2ª ed. São
Paulo: LTr, 2011; LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual
do Trabalho. 4ª ed., São Paulo: LTr, 2006.).
[9]
Importante esclarecer a distinção entre acordo coletivo de trabalho (ACT) que é
um acordo firmado entre a entidade sindical de trabalhadores e uma determinada
empresa. Enquanto que a convenção coletiva de trabalho (CCT) é acordo celebrado
entre dois sindicatos, ou seja, é um acordo feito entre o sindicato dos
trabalhadores e o sindicato patronal.
Portanto, o acordo coletivo é forma de
resolução pacífica de conflito entre os interesses de trabalhadores
representados pelo sindicato da categoria e, uma empresa, evitando assim que
haja violência ou mesmo ocorram greves. Atualmente inexiste a empresa de grande
porte que não firmado um acordo coletivo de trabalho com o sindicato da
categoria.
Quando houver interesse em
um acordo ou convenção coletivo entre sindicatos e empresas, ou sindicatos
patronais, mas não se chega à uma solução comum, é possível a esses órgãos ajuízarem
no Tribunal Regional do Trabalho, ou em casos de abrangência nacional,
diretamente com o Tribunal Superior do Trabalho, uma ação de Dissídio Coletivo,
onde se submete à justiça trabalhista as cláusulas em negociação para que esta
decida.
[10]
A flexibilização poderia ser definida como a possibilidade, inserida na própria
lei existente, de excetuar alguns direitos trabalhistas, tornando-os moldáveis,
o que já ocorre na prática. E, nessa diretriz flexibilizadora, pode-se tentar
conceituar o que seja desregulamentação, como uma segunda etapa de um projeto
neoliberal, pois a legislação trabalhista não sofra mais maleabilidade e, sim,
é descartada, em nome de formas de autocompositivas de solução de conflitos.
Cumpre afastar a grande confusão existente entre desregulamentação e
flexibilização das normas trabalhistas, a segunda não se trata de uma divisão
da primeira, visto que na desregulação existe a falta de normas reguladoras
protecionistas, sendo Estado mero expectador. São, enfim, como duas faces de uma
mesma moeda, sendo usados até como sinônimos buscando firmar o
neoliberalismo, com fins iguais, de galgar a liberdade contratual entre o
capital e o trabalhador.
[11]
Segundo este autor flexível é algo que se dobra sem quebrar, o fácil de
manejar, o elástico, o maleável. Enfim, flexibilizar o Direito do Trabalho quer
dizer, portanto, torná-lo mais ajustável a situações fáticas, menos rígido.
Simboliza, ainda a troca do gênero pelo individualizado; do válido pelo eficaz;
do fantasioso pelo real.
[12]
De acordo com o § 5º do art. 71 da CLT, os intervalos de 1 hora (até 2 horas)
ou o intervalo de 15 minutos (dependendo da jornada de trabalho) poderão ser
fracionados (mantida a mesma remuneração e concedidos intervalos para descanso
menores e fracionados ao final de cada viagem, não descontados da jornada)
quando compreendidos entre o término da primeira hora trabalhada e o início da
última hora trabalhada, desde que previsto em convenção ou acordo coletivo de
trabalho, ante a natureza do serviço e em virtude das condições especiais do
trabalho a que são submetidos estritamente os seguintes profissionais:
Motoristas; Cobradores, Fiscalização de campo e afins nos serviços de operação
de veículos rodoviários; Empregados no setor de transporte coletivo de
passageiros.(In: PANTALEÃO, Sergio Ferreira. Manual da Reforma Trabalhista.
Disponível em:
https://trabalhista.blog/2017/10/30/reducao-do-intervalo-intrajornada-e-seu-fracionamento-depois-da-reforma-trabalhista/Acesso
em 14.12.2017).
[13]
O intervalo intrajornada é o período de descanso entre uma jornada de trabalho
e outro. Entre duas jornadas de trabalho deve ser feito um período mínimo de
onze horas consecutivas de descanso. Trata-se de intervalo para repouso ou
alimentação de um trabalho contínuo cuja duração exceda a seis horas. O tempo
mínimo de intervalo dura uma hora, e, salvo acordo escrito ou convenção
coletiva, não pode exceder duas horas.
A Reforma Trabalhista trouxe uma
novidade quanto ao tempo mínimo de intervalo intrajornada ao dispor, no inciso
III do art. 611-A da CLT, que o intervalo mínimo para jornada acima de 6 horas
pode ser reduzido por meio de acordo ou convenção, desde que respeitado o
limite mínimo de 30 minutos. Isto porque a Lei 13.497/2017 estabeleceu que a
convenção coletiva e o acordo coletivo têm prevalência sobre a lei, quando
dispuser sobre os direitos mencionados nos incisos I a XV do referido artigo.
A
redução do intervalo intrajornada para até 30 minutos, prevista no inciso III
do art. 611-A da CLT, poderá ser reduzida por acordo individual (previsto no §
único do art. 444 da CLT), no caso de empregado ser portador de diploma de
nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o
limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (R$ 5.531,31
em 2017).
[14]
A legislação trabalhista pátria descreve uma noção de confiança
progressivamente crescente que se distingue segundo a doutrina em quatro graus,
a saber: a) confiança genérica que está presente em todos os contratos de
trabalho e ainda exige um mínimo de fidúcia da parte do empregador; b)
confiança específica pertinente aos bancários (vide art. 224 CLT); c) confiança
estrita conforme prevê o art. 499 CLT; d) confiança excepcional, na qual se
encaixa o gerente (art. 62, inciso II da CLT).
Não descaracteriza a
relação de emprego o fato de o empregado ocupar cargo de confiança na empresa.
São, em princípio, vistos
pela doutrina como os empregados que, em face de suas atribuições, têm a seu
cargo a marcha e o destino geral da empresa ou, ainda, possuem conhecimento dos
segredos desta organização de trabalho.
[15]
COMPENSAÇÃO DE JORNADA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 182,
220 e 223 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I. A compensação
de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo
coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 - primeira parte - alterada
pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) II. O acordo individual para compensação de
horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (ex-OJ nº
182 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)
III. O mero não-atendimento
das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada
mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal
diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o
respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 - segunda parte - alterada pela Res.
121/2003, DJ 21.11.2003) IV. A
prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de
jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal
deverão ser pagas como horas extraordinárias
e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o
adicional por trabalho extraordinário. (ex- OJ nº 220 da SBDI-1 - inserida em
20.06.2001) Histórico: Súmula alterada - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Nº 85 Compensação de horário.
A compensação de jornada de trabalho deve ser
ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva.
O não-atendimento das exigências legais não implica a repetição do pagamento
das horas excedentes, sendo devido apenas o respectivo adicional. Redação original - RA 69/1978, DJ 26.09.1978
Nº 85 O não atendimento das exigências legais, para adoção do regime de
compensação de horário semanal, não implica a repetição do pagamento das horas
excedentes, sendo devido, apenas, o adicional respectivo.
[16]
A palavra "flexibilização" tem comparecido assiduamente em diversos
debates jurídicos, tem étimo latino, flexibilis,
significando maleabilidade, elasticidade, adaptação ou acomodação, aquilo que é
possível de cessão ou manejo. Há dicionários que apontam tal vocábulo como
neologismo, originado na língua espanhola, e cujo uso flexibilización decorre da posição favorável do país quanto à
maleabilidade das regras trabalhistas. Cogita-se também em desregulamentação ou
deslegalização como sinônimos de flexibilização, o que não defendido por Sérgio
Pinto Martins. A desregulamentação envolveria a ausência total de normas a respeito
do trabalho, mas não é isso que se pretende, posto que a existência da tutela
trabalhista visa garantir um mínimo ao empregado, porém, dotado de maior
flexibilidade para melhor se adaptar às situações de crise.
Conforme bem
leciona Arnaldo Sussekind, a tese erguida pelos neoliberais de que as condições
de emprego sejam determinadas não pelo Estado, mas pelas leis do mercado, fere
frontalmente a Declaração Universal dos Direitos Humanos, visto que a
intervenção estatal nas relações laborais, é, nas palavras do doutrinador,
necessária à efetivação dos princípios formadores da justiça social e à
preservação da dignidade humana.
[17]
O sobressalário é a prestação que, por sua natureza, integra o complexo
salarial como complementos do salário básico. São exemplos típicos, a saber:
gratificações ajustadas, comissões, percentagens, diárias para viagens e abonos
pagos pelo empregador. Desta forma, são todas aquelas parcelas de natureza
salarial, sejam nominadas em lei, sejam aquelas que no campo fático são pagas com
habitualidade e não possuem natureza indenizatória. Observa-se ainda que
existem parcelas que, em tese, teria natureza salaria, mas tem tal condição
excluída expressamente por lei, como é o caso, por exemplo, do salário-família,
a participação nos lucros, vale-transporte e, etc. As ajudas de custo e diárias
para viagem que não excedam a cinquenta por cento do salário do empregado. Vide
ainda as súmulas 101, 247 e 318 do TST.
[18]
Afora isso, a flexibilização é debatida sob dois ângulos distintos e
conflitantes, quais sejam, o sociológico e o jurídico. O primeiro é guiado pelo fator social da
renúncia a determinado costume para dar lugar a uma nova circunstância. Tal
conceito que fora elaborado pela Organização de Cooperação e Desenvolvimento
Econômico (OCDE) e trazido pelo doutrinador Sérgio Pinto Martins e que indica
que o simples debate sobre a flexibilização não dá azo à profundidade dos
efeitos trazidos por tais mudanças. E, nesse mesmo sentido, aponta Cássio
Mesquita Barros Júnior que alega que o detentor desse papel é, na realidade, o
segundo aspecto, o jurídico, responsável das relações, na medida em que os
mecanismos e procedimentos de Direito é que efetivamente ajustam a produção,
emprego e condições de trabalho às contingências sociais sejam rápidas ou
contínuas dentro do sistema econômico.
[19]
Com relação ao trabalho intermitente há a experiência inglesa, o zero-hour contract (contrato de zero
hora) é utilizado para dar maior flexibilidade à contratação de mão de obra e
ajustá-la às necessidades de empresas, quando estas necessitam de trabalho
temporário ou surgem mudanças inesperadas que justifiquem a utilização de maior
número de empregados.
A experiência inglesa com o contrato de zero hora não é
das melhoras e positivas. E, segundo seus críticos, o contrato foi utilizado
por empregadores para fugir das obrigações legais trabalhistas do contrato
regular e também para maior controle sobre o trabalho.
Segundo recente pesquisa,
no Reino Unido, cerca de 900 mil pessoas estão sujeitas a esse tipo de contrato, e a maioria
são mulheres e estudantes com idades inferiores a 25 anos e superiores a 65
anos. O setor de serviços, lazer, hospitalidade, cuidados pessoais são os que
mais utilizam esse tipo de contrato.
[20]
A noção de indisponibilidade é geralmente atribuída aos direitos da
personalidade, tão peculiares ao Direito Civil, mas está igualmente diretamente
relacionada aos direitos sociais abrangidos na vigente Constituição Federal brasileira.
Apesar das Constituições anteriores a 1988 também tratassem de direitos
sociais, foi somente com a vigente Constituição é que estes foram finalmente
incorporados à categoria de direitos fundamentais, obtendo assim sua
aplicabilidade direta e consagrada dentre as cláusulas pétreas, conforme já
salientou a doutrinadora Flávia Piovesan.
A indisponibilidade, se justifica, segundo Carlos Henrique Bezerra Leite
pela expressiva gama de normas de ordem pública do direito material do
trabalho, o que acarreta a existência de interesse social que transcende a
vontade dos sujeitos do processo no seu cumprimento e influencia a própria
origem da prestação jurisdicional. Assim, o processo do trabalho incumbe a
missão de dar efetivo cumprimento aos direitos indisponíveis dos trabalhadores.
[21]
O neoliberalismo brasileiro se instituiu como política econômica que incentiva
as privatizações. Teve seu começo no governo Collor, já início da década de
1990, quando os produtos importados passaram adentrar mais facilmente no
mercado brasileiro, contando com redução de impostos de importação. O processo
foi acelerado com uma abertura econômica mais intensa no governo Fernando
Henrique Cardoso que fez com muitas empresas não conseguissem a se adaptar às
novas regras do mercado, levando-as à falência ou a vender todo seu patrimônio.
Importante frisar que o governo de Lula não alterou tal orientação da política
econômica. Inicialmente os recursos captados com a privatização deveriam servir
para reduzir as dívidas públicas, mas o objetivo restou inviabilizado em pouco
tempo. A política de juris altos para conter a inflação e atrair maiores
investimentos externos levou a uma elevação da dívida em valores superiores aos
conseguidos com a venda das empresas estatais.
Em verdade, o neoliberalismo
corresponde a uma redefinição do liberalismo clássico, nasceu nos Estados
Unidos da América e teve como principais defensores Friedrich A. Hayeck e
Milton Friedman. Na política, neoliberalismo é um conjunto de ideias políticas
e econômicas capitalistas que defende a não participação do estado na economia,
onde deve haver total liberdade de comércio, para garantir o crescimento
econômico e o desenvolvimento social de um país. Os autores neoliberalistas
afirmam que o estado é o principal responsável por anomalias no funcionamento
do mercado livre, porque o seu grande tamanho e atividade constrangem os
agentes econômicos privados.
O neoliberalismo defende a pouca intervenção do
governo no mercado de trabalho, a política de privatização de empresas
estatais, a livre circulação de capitais internacionais e ênfase na
globalização, a abertura da economia para a entrada de multinacionais, a adoção
de medidas contra o protecionismo econômico, a diminuição dos impostos e
tributos excessivos etc.