Montesquieu e Kant.

 

 

Resumo: Sobre o direito para Montesquieu que demonstrou que o direito é algo tipicamente racional. Sendo assim o ser humano não o cria, mas o descobre. O direto é o justo. Para Montesquieu, um governo legítimo e bem estruturado deveria ter um corpo de leis, e o poder estatal deveria ser separado em três esferas.  A defesa da separação dos poderes estava assentada na necessidade de um poder vigiar o outro (verifica se a Constituição é cumprida) e garantir que não haja abusos de poder.

Na concepção de Kant, o Direito baseia-se em dois princípios, como o princípio de avaliação (principium diiudicationis) e o princípio de execução (principium executionis) das ações conformes ao direito (recht). Quando as leis da liberdade diferente das leis da natureza são chamadas morais – “suportam apenas ações exteriores e sua legalidade, elas são ditas jurídicas”. Quando, ao contrário, enquanto leis, exigem “os princípios de determinação das ações, elas são então éticas”.

Palavras-chave: Filosofia do Direito. Conceito de Direito. Lei. Estado. Moral. Ética. Justiça.

 

 

O texto se propõe realizar a difícil tarefa de rastrear e analisar as relações existentes entre o direito, a política e a ética, particularmente nas filosofias de Montesquieu e Immanuel Kant. Há algumas diferenças quanto ao conceito de liberdade.

Realmente, as problemáticas legais, políticas e éticas de grande importância da Filosofia e sobre o pensamento humano se orienta no sentido de aperfeiçoamento da vida, o surgimento da consciência social e a finalidade de uma vida boa e feliz seja alcançada em sua máxima universalidade.

Deve-se alertar que não se confundem os campos do direito, política e ética apesar de intensamente entrelaçados, pois cada um ao seu modo e por meios distintos, versa sobre justiça, liberdade, convivência e felicidade, relacionando as dimensões públicas e privadas do ser humano. De fato, tais valores ganharam distintas orientações ao longo da história da filosofia[1].

Aliás, na Antiguidade Clássica, o público e privado possuíram ligação mais densa, devendo ser regulados por uma racionalidade de fundo marcadamente naturalista, em que o legal seguir certa ordem natural, embora a consciência de que o natural tendia para a harmonia social  o legal era bastante forte. e, a razão era o centro irradiador de conduta, exercendo um papel controlador em face das tendências de nossas paixões sensoriais.

 No medievo, por sua vez, certa desconfiança da capacidade racional humana se instala, posto que reiteradas vezes o racionalismo naturalista ainda parecia ter se revelado insuficiente para a instauração da paz e da harmonia no convívio entre os homens.

Era preciso, deste modo, um trabalho de reeducação da essência do ser humano, pois, uma vez manchada pelo pecado original, desprendia esforços vãos na luta pela concórdia.

A fé passou a ser, então, o centro irradiador de conduta, à qual, na condição de serva, estava submetida a capacidade racional do ser humano. A esfera laica só estaria a salvo da barbaridade na medida em que a cidade dos homens se assemelhasse cada vez mais à cidade celeste.

No Renascimento, entretanto, um forte movimento em prol da separação entre religião e Estado ganhou corpo, especialmente, com a revolução política maquiaveliana, implicando, inclusive, numa separação também entre ética, moral e política e, posteriormente, entre ciência e filosofia.

Houve, neste cenário, uma laicização das coisas públicas, bem como a retomada, com a modernidade, do racionalismo, agora em sua caracterização científica e de preocupação epistemológica.

O centro irradiador de relações foca na objetividade histórica do Estado, pautada por acordos efetivos e razoáveis entre os homens, instaurando-se a necessidade de conferir maior força ao Direito, uma vez que  a humanidade viu a reduzir em muito o conteúdo místico, metafísico e religioso como sendo referência legal, divorciando-se também o direito civil e político do direito divino.

Enfim, o direito positivo ganhou maior força e o direito natural se desvinculou fortemente de uma releitura metafísica e sobrenatural.  Já o jusnaturalismo adota a chamada tese da conexão ou vinculação entre direito e moral. Aqui o direito e a moral estão ligados não apenas de forma contingencial, mas conceitual.

Diz-se que o jusnaturalismo postula a conexão conceitual entre as duas esferas, enquanto o positivismo, como já dito, adota apenas a conexão histórica ou contingencial.

Isso quer dizer que, para o jusnaturalismo, não basta que a norma jurídica seja emanada do órgão competente: é preciso que ela seja justa, que esteja de acordo com o direito natural, que estaria acima do direito positivo, tendo como fundamento a divindade, a natureza, a razão, segundo os diversos ramos dessa corrente.

O direito natural não existe no mundo dos fatos. Isso Platão já sabia. Porém, o antiplatonismo do século XIX chegou ao ponto de afirmar explicitamente que a metafísica não existe, exceto como uma elaboração cultural humana. E, como o direito natural é a metafísica jurídica, o seu devido lugar é ao lado dos deuses e de todo o aparato mítico com que tradicionalmente damos algum sentido transcendente ao nossos mundo.

O direito natural é uma invenção de pessoas que têm uma mentalidade religiosa e que somente sabiam fundamentar a validade das normas em algum ponto sagrado. Porém, a modernidade é laica, e essa perspectiva demandou a elaboração de uma teoria laica do direito, que buscou suas raízes no discurso científico.[2]

Mas o jusnaturalismo não pretende realizar esse teste da justiça do direito positivo a cada momento: aceita-se a existência do direito positivo e até alguma injustiça que ele possa conter, pois ele é socialmente necessário. Em geral, o teste é levado a efeito somente no caso de uma grande injustiça, para o fim de repelir o direito positivo.

É a chamada fórmula de Radbruch, segundo a qual “a lei extremamente injusta não é lei”, adotada por filósofos do direito modernos como Robert Alexy, e que se constitui num abrandamento da máxima de Santo Tomás de Aquino, para quem a “lex iniusta non est lex.”

O jusnaturalismo "contemporâneo” — aludindo-se com o termo ao que vem com Kant ou com Hegel - traz consigo, assim, o legado das discussões anteriores, e a partir do século XIX este legado se desdobra em referências que crescem e se diversificam com a ajuda da historiografia acadêmica.

O jusnaturalismo viu-se revigorado a partir da segunda metade do século XX – após a II Guerra Mundial, frente a necessidade de reincorporar valores antes esquecidos, mas que se mostraram imprescindíveis para a proteção do ser humano em face das arbitrariedades perpetradas por regimes totalitários.

À racionalidade em que se radicava o direito natural, desde o final da Idade Média, atrelou-se a necessidade de evocar a justiça, em suas variadas dimensões, como fundamento mesmo dos sistemas jurídicos que nasciam no pós-guerra.

Mesmo a Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948) embute aspectos metafísicos a partir da aceitação de elementos decorrentes da razão e que apelam ao senso comum de justiça do gênero humano, componentes que se espraiam nas sucessivas declarações de direitos produzidas pelos organismos transnacionais, destacando-se os pactos pelos direitos políticos, civis e aqueles ligados ao desenvolvimento econômico e social.

Em verdade, a concepção transindividual de homem portador de direitos universais serviu de elemento retórico poderoso à penetração dos catálogos de direitos fundamentais nas mais variadas cartas constitucionais dos países centrais e, especialmente, periféricos.

Passou-se a entender que as leis internas das coisas são passíveis de compreensão racional e não é relevante saber se há manifestações espirituais nelas. Espaço singular para as filosofias contratualistas e, mais à frente, uma forte regulamentação do próprio poder do Estado laico que, no alvorecer da contemporaneidade, não devia mais ser o foco de onde irradiavam-se as regulações da conduta humana.

O constitucionalismo moderno só vem tornar as coisas mais instigantes. Com efeito, os chamados princípios constitucionais e os direitos fundamentais, como a liberdade de expressão, a intimidade, a igualdade, têm caráter marcadamente axiológico ou moral e consistem segundo Alexy em disposições “extremamente abstratas, abertas e ideologizadas”[v], dando margem a uma interpretação propriamente moral.

Da mesma forma, um autor como Ronald Dworkin defende uma concepção do direito como integridade (law as integrity), em que o direito não seria apenas a lei e os precedentes judiciais, mas também os princípios de moralidade política, numa espécie de tese moderna da conexão.

Charles-Louis de Secondat, barão de Montesquieu, foi um filósofo francês nascido em 1689 e profundamente marcado pelos intentos iluministas, que buscava, dentre outras coisas, uma sociedade livre de vínculos transcendentes, de imposições – fossem elas religiosas ou estatais – e de concepções confessionais.

Filosoficamente, o iluminismo, buscando ater-se aos fatos em sua compreensão da realidade, compreendia os eventos históricos a partir do critério de uma racionalidade forte, imanente e natural, de tal forma que Montesquieu foi marcadamente influenciado por essa compreensão racionalista da história, dessa história que se torna, inevitavelmente, a regra do homem. O distinto barão faleceu no ano de 1755.

O barão era apaixonado estudioso das constituições históricas de grandes impérios e governos, e procurou entender a decadência e refletindo sobre seus aspectos naturais concretos, contrários às interpretações providencialistas religiosas /ou sobrenaturais da realidade.

 O intento crucial de sua filosofia era o de buscar aplicar um método experimental ao estudo da sociedade, no sentido de verificar as causas e as condições históricas, físicas, políticas, morais, culturais, geográficas e religiosas de uma determinada sociedade e/ou tipo de governo.

Para Montesquieu, as religiões, os valores morais e os costumes devem ser analisados não em si mesmos, mas na sua relação com os diversos modos de organização das sociedades. É preciso também verificar as relações que tais sociedades mantêm com os dados naturais, como o clima e o solo.

De l’esprit de lois, de 1748, na qual Montesquieu procura analisar a formação e o valor das leis nos mais variados tipos de Estados. Para tanto, o filósofo francês parte do princípio de que toda lei é algo que deriva da natureza das coisas, ou seja, são expressões históricas dos tipos de relações humanas com os próprios humanos, situados em um determinado contexto geográfico, com clima e história concretos.

Isso significa que o estudo antropológico-social, ou seja, o estudo do homem em uma determinada sociedade é, antes de tudo, uma análise do seu espírito geral, dos aspectos que contribuíram diretamente para a constituição de sua maneira de ser, de se organizar e de se relacionar.

As necessidades humanas sejam universais, elas se expressam de modo diferente em cada contexto e cenário. Assim, a forma que determinado governo e suas leis assume depende do espírito geral de cada nação, espírito esse também determinado por certo número de variáveis. O que Montesquieu aparentemente deseja fazer não é necessariamente um julgamento dos tipos de governo que existem, mas “compreender a natureza e o princípio de cada espécie de governo.

É importante destacar que Montesquieu também foi autor de outras obras importantes: as Lettres persanes, de 1721, uma carta satírica em que dois viajantes persas versam sobre os costumes e as instituições políticas da França; e as Considérations sur lês causes de la grandeur et de la décadence des romains, de 1734, na qual dá ênfase em como a história romana fora produto de circunstâncias externas que moldaram a vida e as ações de seus membros. Estas obras, inseridas no conjunto dos escritos do barão francês, são importantes para compreendermos o aspecto contextual de sua escrita.

Tanto o direito como a moral estabelecem regras de conduta e ambos estão sujeitos a variações no tempo e no espaço. A principal diferença entre o direito e a moral, e os juristas se esforçam para estabelecê-las, estaria a meu ver na forma de compulsoriedade. O direito é chancelado pelo poder político, pelo Estado, e por isso é imposto de forma coativa a todos; o descumprimento da norma jurídica pode conduzir ao uso legítimo da força física pelo Estado.

Já o descumprimento de uma norma que seja exclusivamente moral, por exemplo, o dever de ser grato, não acarreta uma sanção do mesmo tipo, mas a reprovação do meio social e muitas vezes a autocrítica do próprio indivíduo, uma vez que a moral social é internalizada.

Para o positivismo jurídico, direito e moral são coisas distintas e assim devem permanecer. É a chamada tese da separação entre o direito e a moral. A norma jurídica, para ser válida, não depende do seu conteúdo e notadamente do fato de ser ou não justa.

Nas palavras de John Austin, um dos precursores do positivismo jurídico, “a existência do direito é uma coisa, seu mérito ou demérito, outra”, no que foi seguido por Hart, ao distinguir “o que o direito é do que ele deveria ser.”.

O critério de validade da norma jurídica, para o positivismo, é um critério formal: é válida a norma jurídica emanada do órgão estatal competente, segundo os procedimentos próprios e compatível, quanto ao seu conteúdo, com as normas jurídicas que lhe sejam superiores.

A república era o modelo mais admirado por Montesquieu juntamente com o modelo monárquico inglês, e o que importa era seu funcionamento político, as duas dimensões fundamentais para melhor compreensão do modelo, destrinchando a natureza e o princípio do governo.

Uma vez que o que importa na investigação filosófica de Montesquieu não são as existências das instituições, mas sim o seu funcionamento político, duas dimensões são fundamentais para a compreensão do mesmo: a natureza e o princípio do governo.

Ora, a natureza se refere à essência ou forma do Estado (monarquia, despotismo, etc.), dizendo respeito mesmo a quem detém o poder, ao passo que o princípio se refere à disposição que faz com que o determinado tipo de natureza se constitua (virtude, honra, medo, etc.), dizendo respeito mesmo ao “espírito” que move o Estado em questão

Em se tratando de república, sua natureza consiste no fato de que o poder soberano pertence ao povo como um todo (democracia) ou a uma parcela deste (aristocracia). Cumpre observar que a constituição política, e na república não é diferente.  Para o barão, a origem do governo não é a mesma coisa que o exercício do poder

no governo, isto é, a origem do governo é o povo, mas quem governa são apenas alguns dentro o povo; isso porque o povo sabe até escolher adequadamente, porém, não está apto a governar, devido ao fato de ser movido pela paixão.

Seja como for, a natureza desse tipo de governo consiste no fato de que quem governa, por representação, é o povo. Por outro lado, o princípio do governo republicano, ou seja, a paixão que o move, é a virtude, que é uma paixão propriamente política.

Sendo a República um tipo de governo extremamente dependente dos homens que a constituem, ou seja, dos republicanos, a virtude é ( ou pelo menos deve ser)  a supremacia do público sobre o privado.

O regime republicano, visto frequentemente como frágil, baseia-se na virtude dos homens, sendo a prevalência do público uma tentativa de impedimento de anarquias.

O “Espírito das Leis” de um governo republicano baseia-se numa noção patriotista. Isto é, pelo amor pela pátria, pelo bem coletivo, sendo subsídio da República, espécie de proteção contra sua degeneração, de tal modo que o papel da educação, nesse regime, consiste em formar no cidadão republicano um crescente espírito cívico, dando-lhe capacidade de controle adequado de suas paixões, a fim de que a virtude seja sobreposta à honra e ao medo.

Enfim, educar para a virtude que devota amor à pátria, e o bem-comum acima de bens privados e particulares.

Paira uma constante ameaça sobre a república, podendo levá-la até a corrupção e ao fracasso, em face de pouca coerção moral, há uma tendência de confiar na virtude dos homens, e em outros tipos de governos como a monarquia e o despotismo, não tendo o povo nem tanta liberdade assim.

O princípio de moderação das Repúblicas é quase inexistente, a ponto de depender de que os homens mais virtuosos saibam conter suas paixões, seus apetites pessoais e também contenham os demais. Em relação às outras formas de poderes citadas – e aproveitando o ensejo para apresentar uma síntese geral do governo republicano , Rovighi (2006) reafirma a divisão tripartite das mesmas:

     A republicana, em que o poder soberano está nas mãos do povo, baseada na virtude, entendida como capacidade dos cidadãos de submeter-se às leis emanadas deles próprios e também como responsabilidade pelas próprias ações; a monárquica, em que apenas um homem governa, segundo leis fixadas e estabelecidas, baseada na honra, entendida como “consciência que cada um tem da própria pessoa e da própria condição”; a despótica, em que um só homem dispõe de todas as coisas a seu bel-prazer, baseada no medo.

Contudo, de acordo com Montesquieu, esta última forma é “corrupta por natureza” e, se a república e a monarquia podem degenerar por falta das virtudes que as sustêm ou por acontecimentos acidentais, o despotismo “perece por vício interno, quando algo acidental não impede seu princípio de corromper-se” (ROVIGHI, 2006).

Compreensão jusfilosófica e política de Montesquieu muito se relaciona com a sua compreensão ético-moral do homem, visto como um ser físico, histórico e em constante desenvolvimento e, deste modo, necessitado de melhoramento, freios e correções.

A objetividade das leis são auxílios importantes para a naturalidade das mesmas, pois, ainda que no estado natural, marcado por certa sensação de igualdade na fraqueza, o homem tende a voltar-se para as suas necessidades mais arquetípicas, como a preservação e reprodução, como a paz, a alimentação, a união sexual e a sociabilidade, Montesquieu percebe uma tendência egoísta no ser humano que o leva a querer tirar vantagens particulares onde tiver oportunidade.

Acerca da divisão tripartite dos poderes (executivo, legislativo, judiciário) se insere em uma certa admiração do filósofo pelo republicanismo e, especialmente, pelo regime monárquico inglês.

Estas admirações, por outro lado, parecem ter inspirado sua intensa crítica ao absolutismo francês, entendendo que as autoridades deviam ter suas ações vigiadas e sob controle, a fim de que não abusassem do poder em detrimento do bem comum. A independência dos poderes evitaria, especialmente, o despotismo.

Os representantes políticos não estão isentos da tendência egoísta do ser humano, como demonstram frequentemente suas práticas, precisando a sociedade de uma lei forte e sólida sob a qual tutelar as ações dos homens, inclusive a dos governantes, a fim de garantir o mínimo de paz, segurança e liberdade aos indivíduos.

Deste modo, ficam delineadas as características gerais do pensamento montesquieano acerca dos tipos de governo, bem como do espírito de suas leis, permitindo-nos compreender razoável generalidade de sua filosofia.

Sua visão acerca da liberdade humana está estreitamente ligada à sua visão da organização da política dos governos, o que significa, portanto, que a liberdade consiste no direito de poder fazer tudo o que as leis de determinado regime político permitem, ou seja, que ela só pode ser bem entendida, dentro das categorias filosóficas de Montesquieu, como liberdade moral e política legalmente garantida. 

Immanuel Kant nasceu em Königsberg, Prússia Oriental, no ano de 1724, filho de artesãos. Recebeu uma intensa formação moral no Collegium Fridericianum, onde também teve aulas de latim e grego. Este colégio era de inspiração pietista, movimento religioso que combatia o dogmatismo luterano, defendendo uma renovação da piedade subjetivista e individual, com hipervalorização do estudo intimista da Sagrada Escritura.

De certo modo, este movimento parece ter influenciado muito fortemente o pensamento kantiano, por expressar de modo singular um pouco do espírito moderno, cuja independência intelectual e espiritual e rompimento com as tradições eram priorizados.

Por estar inserido num contexto profundamente marcado por contestações e reavaliações de valores, na qual a crítica possuía um papel de suma importância, Kant se destaca, pois coloca a própria razão sob julgamento.

Ou seja, Kant se preocupa não tanto com a capacidade das ciências conhecerem, mas com a capacidade do ser humano conhecer. A razão encontra-se em julgamento no “tribunal da crítica – crise”, muito embora também seja ela mesma o juiz deste tribunal, por parecer possuir mais competência para o autojulgamento do que as outras características humanas.

Crítica da Razão Pura”, na qual a discussão dos juízos (analítico, sintético e sintético a priori) tem grande repercussão. Tal repercussão reside, sobretudo, no fato de que, até Kant, os epistemólogos diziam que o conhecimento do sujeito seria regulado pelo objeto, mas o filósofo prussiano inverte a ordem das coisas, dizendo que é o objeto que se adapta aos moldes de conhecimento do sujeito.

Ou seja, as leis e as regras universais são colocadas no objeto a partir da estrutura cognitiva do sujeito. Mas o que nos interessa neste artigo é compreendermos como Kant vê o papel do Estado e do Direito na vida humana, ou seja, a questão política e jusfilosófica kantiana, levando em consideração a profunda ligação desta com sua filosofia moral.

Sua primeira grande obra acerca deste tema, segundo Rovighi (2006), é a Investigação acerca da evidência dos princípios da teologia natural e da moral, e revela muito de sua insatisfação acerca da falta de evidência e clareza das formulações da ética e da metafísica que estudou.

Um primeiro conceito fundamental a que Kant se propõe a definir é o de dever, que, por sua vez, pode possuir duas significações: “meio para atingir um determinado objetivo” e necessidade de execução de algo por si mesmo, como fim em si mesmo (idem).

Outra obra kantiana, a “Fundamentação da metafísica dos costumes” (2005), onde o filósofo prussiano esboça os fundamentos de sua doutrina moral e jusfilosófica, as bases de uma teoria da individualidade responsável e versa sobre a competência individual do homem fazer juízos morais e de deliberar de modo racional e universalista, explica Rovighi (2006) que “a convicção comum da qual Kant parte é esta: não há nada de incondicionalmente bom fora da boa vontade.

Outros bens, como a força e o talento, mesmo sendo bens, podem algumas vezes dar lugar ao mal. [...] É boa a vontade que segue o dever pelo dever” (ROVIGHI, 2006).

O grande princípio regulador da vontade humana é o respeito pela lei, especialmente a lei interior – passo fundamental para entendermos o imperativo categórico de Kant. O princípio inspirador que guia à vontade deve ser, portanto, apenas o respeito pela lei.

E aqui já está presente o formalismo da ética kantiana, que ficará mais acentuado na “Crítica da razão prática”, e que significa: o que torna a lei obrigatória não é aquilo a que a lei  nos leva (o objetivo, a “matéria”), mas seu caráter de lei: você deve porque deve. E o caráter da lei, sua forma de lei, é a universalidade.

Por isso “sempre devo comportar-me de modo que eu possa querer também que a minha máxima se torne uma lei universal”. Esta frase anuncia a primeira fórmula do imperativo categórico. A maior parte da segunda seção da obra [Fundamentação da metafísica dos costumes] é dedicada à doutrina dos imperativos. (ROVIGHI, 2006).

O ser humano é apresentado em Kant como ser social, racional e empírico, fazendo dele, por conseguinte, também um ser crítico, cuja racionalidade o impele a regular suas ações e seu convívio com os outros de modo universalista, baseado nos princípios da liberdade e da autonomia.

Isso pressupõe que, agindo todos os homens de modo racional, provavelmente chegarão a conclusões morais bastante parecidas – ainda que esse posicionamento seja alvo de intensas críticas posteriormente, como no caso de Hegel[3].

Kant considera a humanidade como fim e não como meio (segunda fórmula do imperativo categórico: aja de modo a tratar a humanidade, tanto em sua pessoa como na dos outros, sempre como fim e nunca apenas como meio(ROVIGHI, 2006).

Devemos agir a fim de atingir a própria perfeição da ação, perfeição essa voltada à felicidade dos outros, e felicidade essa voltada à universalidade (primeira fórmula do imperativo categórico: aja segundo aquela máxima de acordo com a qual você possa querer que ela se torne uma lei universal.

Isso configura a possibilidade de que nem sempre o direito é algo a que realmente nos tendemos naturalmente, pois pode ser que esteja disforme à lei moral dentro de nós.

Ou seja, enquanto a legalidade é a conformidade ao dever, a moralidade é a conformidade ao dever pelo dever. Logo, moral e direito são coisas distintas, sendo o segundo de natureza inferior ao primeiro.

Rovighi (2006) diz que “uma primeira característica do direito é, portanto, a de prescindir da intenção do sujeito operante – que, ao contrário, é essencial à moralidade de uma ação. [...] Seu conteúdo nem sempre pode ser justificado pela razão” (2006).

Quando uma lei jurídica (que é externa ao sujeito) pode ser justificada pela razão, reconhecida como dever pela razão, ela então é denominada lei natural, a lei positiva oriunda do horror gerado no interior do homem pelas experiências de guerras, crimes e tiranias vivenciadas pela humanidade, tendo em vista a paz e a materialização cada vez mais amadurecida da razão universal. Se a lei não for um reflexo da razão universal, é justo e ético desobedecê-la, mesmo que isso seja considerado ilegal e imoral.

O passo que a que não possui legitimação interna da razão é chamada lei positiva na e a sua filosofia moral e jusfilosófica, pois se o direito diz respeito às ações externas, essas ações externas dizem respeito às relações de uma pessoa com a outra, ou melhor, do arbítrio de uma pessoa com o de outra.

“O direito é, portanto, o conjunto das ações por meio das quais o arbítrio de um pode adequar-se ao arbítrio de outro de acordo com uma lei universal de liberdade” (KANT apud ROVIGHI, 2006).

Essa é a máxima jurídica kantiana, que é a soma entre o imperativo categórico e a sua noção de direito justo. A moral, então, abrange o direito, cujo fundamento é a autonomia da vontade.

Immanuel Kant é o filósofo do imperativo categórico, que explicita a necessidade de que nossas ações tenham valoração universal: “agir de modo ‘que a vontade possa, por causa de sua máxima, considerar a si mesma como instituidora de uma legislação universal’” (ROVIGHI, 2006).

Existe, deste modo, uma visão de sociedade em Kant que não pode ser desassociada de sua visão ética e legal, pois o indivíduo ético só é ético porque sua ação sempre implica numa influência sobre a vida de outrem.

Segundo o Rovighi (2006), “máxima é o princípio subjetivo da ação, ou seja, é o critério inspirador que guia determinada conduta”.

A digressão de imaginar a profunda comoção kantiana ao perceber certa ligação entre os seres humanos, tanto no que tange à sua natureza física e cosmológica quanto aos aspectos morais que nos entrelaçam em um compromisso de elevação de nosso ser e de reciprocidade ética; de algum modo, conhecer honestamente nosso interior e o mundo exterior é também conhecer o outro que, nessa busca por conhecimento, se faz nosso irmão.

Exprime o filósofo prussiano: “Duas coisas enchem-me o espírito de admiração e reverência sempre nova e crescente quanto mais frequente e longamente o pensamento nelas se detém: o céu estrelado sobre mim e a lei moral dentro de mim” (KANT, 1959).

Outro conceito fundamental decorrente daí, o conceito de liberdade, condição para que haja a autonomia do sujeito e, consequentemente, lei moral. O sujeito autônomo e livre, é aquele que obedece à lei moral que se impõe racionalmente, havendo uma relação de mão dupla entre a liberdade e a moralidade.

Ou seja, Kant entende “que a liberdade é condição para que haja a lei moral, mas a lei moral é a condição para que a liberdade seja conhecida [...]: a lei moral é a ratio cognoscendi [razão do conhecimento] da liberdade, mas a liberdade é a ratio essendi [razão da essência] da lei moral” (ROVIGHI, 2006)). Liberdade é agir conforme o imperativo categórico, conforme a razão universal.

Ou seja, Kant entende “que a liberdade é condição para que haja a lei moral, mas a lei moral é a condição para que a liberdade seja conhecida [...]: a lei moral é a ratio cognoscendi [razão do conhecimento] da liberdade, mas a liberdade é a ratio essendi [razão da essência] da lei moral” (ROVIGHI, 2006). Liberdade é agir conforme o imperativo categórico, conforme a razão universal.

Lembremos que o Estado não existe necessariamente para garantir a felicidade dos homens, aliás, a sociedade política exist para que os homens aprendam viver com certa liberdade social, a partir do pacto originário ou contrato natural de elaboração de leis que derivem de um princípio de universalidade.

Porém é preciso que o homem desenvolva sua capacidade crítica  ética, a fim de transpor os limites da anomia  da heteronomia, conquistando a autêntica autonomia.

Estado Ideal kantiano há profundas marcas de princípios iluministas. Se para Kant (2005) o iluminismo “é saída do homem do seu estado de menoridade”, então podemos entender porque agir autonomamente é tão importante para o sujeito kantiano, pois o menor é aquele que age conforme o pensamento dos outros, ao passo que aquele que atingiu a maioridade é capaz de agir conforme seu próprio juízo racional, instaurando-se, assim, na sociedade relações de sujeitos capazes e responsáveis.

 Tem ousadia de fazer uso de teu próprio entendimento – tal é o lema do Esclarecimento [Aufklärung]. A preguiça e a covardia são as causas pelas quais uma grande parte dos homens, depois que a natureza há muito os libertou de uma direção estranha, continuem, não obstante, de bom grado menores durante toda a vida.

São também as causas que explicam porque é tão fácil que os outros se constituam seus tutores. É tão cômodo ser menor! Se tenho um livro que faz as vezes de meu entendimento, um diretor espiritual que por mim tem consciência, um médico que decide por mim a respeito de minha dieta, etc., então não preciso esforçar-me eu mesmo. Não tenho necessidade de pensar, quando posso simplesmente pagar; outros hão de se encarregar em meu lugar dos negócios desagradáveis.

A imensa maioria da humanidade (incluindo todo o belo sexo) considera difícil e também perigosa a passagem à maioridade, pois aqueles tutores de bom grado se encarregaram de supervisioná-la (KANT, 2005).

Portanto, isto se constitui em uma questão profundamente moral, pois coloca o sujeito em posse de sua própria vida e, consequentemente, responsável pelas suas próprias ações. Em uma palavra, moralmente livre, além da liberdade política e legal.

Filosofia não apenas cogita sobre o desenrolar histórico, pois possui ela mesma uma história. Há, de um lado, a filosofia da história e, de outro, a história da filosofia. “A filosofia é coisa humana. Como escaparia à historicidade? Ela é do mundo.

Como escaparia ao devir?” (COMTE-SPONVILLE, 2005). Mas, acrescenta o mesmo filósofo citado, “a história da filosofia não é um longo rio tranquilo” .O embate está na genética da filosofia, na medida em que o desenrolar da história.

Ainda hoje a teoria tripartite dos poderes de Montesquieu é discutida e aplicada, assim como os pressupostos universalistas da ética kantiana, dentre inúmeros outros aspectos de suas ideias.

A atualidade perene de seus pensamentos nasce do comprometimento profundo que tiveram com uma reflexão voltada à arkhé dos seus objetos e de certa consciência de que o acesso a ela é gradativo e processual, a tal ponto de que, cada vez mais, a provisoriedade de nossos saberes se evidencia.

A noção de liberdade é situada nas filosofias de Montesquieu e de Kant, sendo, na do primeiro, inserida numa compreensão estatal e legal que restringem a autonomia da vontade individual àquilo que a lei permite, enquanto, na do segundo, a liberdade é compreendida além dos ditames do direito positivo e da heteronomia, em uma perspectiva de ampla valorização da autonomia do sujeito, desde que não contradiga aos ditames da universalidade da conduta e tome a humanidade como escopo da ação.

No início do século XIX, o silenciamento do naturalismo correspondeu, no direito, a uma espécie de silenciamento da filosofia em geral, motivada pela hegemonia do projeto liberal do iluminismo. O liberalismo, o capitalismo e o positivismo são expressões da mesma forma de organização política e ideológica.

Todos eles tiveram um crescimento gradual e constante durante a primeira metade do século XIX e se consolidaram como perspectivas hegemônicas. As décadas de 50 e 60 foram o seu período áureo, época que marca o triunfo do capitalismo liberal no ocidente, descrito por Hobsbawm de modo lapidar na introdução de A era do capital.

Porém, o início do século XX já não era mais a época do liberalismo triunfante, pois já era muito evidente que os novos Estados de Direito continham uma série de problemas que não se deixavam resolver pelas estratégias jurídicas liberais. A sociedade europeia mudou radicalmente no século XIX, especialmente devido aos processos de industrialização e de urbanização, que modificaram profundamente as relações sociais.

A sociedade transformava-se rapidamente e exigia alterações no direito, mas os códigos eram (e ainda são) as normas de mais difícil e lenta modificação. E menos mutável ainda era o sistema conceitual da pandectística, pois nenhuma autoridade legislativa pode alterar diretamente os conceitos desenvolvidos pela teoria.

A sistematização feita pela Jurisprudência dos Conceitos[4] foi a mais sofisticada tentativa de garantir a segurança jurídica e a previsibilidade das decisões judiciais, e, como toda perspectiva que valoriza sobremaneira a estabilidade, tinha como calcanhar de Aquiles a sua inflexibilidade.

 

 

Referências

ABRÃO, Bernadete Siqueira (org.). História da Filosofia. São Paulo: Nova Cultural, 2004.

ADAMS, Ian; DYSON, R. W. Cinquenta pensadores políticos essenciais: da Grécia antiga aos dias atuais. (Os pensadores) 2ª ed. Tradução de Mário Pontes. Rio de Janeiro: DIFEL, 2010.

ALEXY, Robert. Conceito e validade do direito. São Paulo: Martins  Fontes, 2009, p. 83.

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ROVIGHI, Sofia Vanni. História da Filosofia Moderna: da revolução científica a Hegel. 4ª ed. Tradução: Marcos Bagno. Silvana Cobucci Leite. São Paulo: Edições Loyola, 2006.

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[1] A moral e a ética são virtudes que os gregos sempre reverenciaram. A moral é o respeito aos valores humanos ao que é reto e virtuoso. A moral pública é a virtude política preconizada por Montesquieu, determinante do comportamento de uma coletividade, segundo as regras e princípios da consciência ética dominante. Já a ética kantiana é a ética do dever, autocoerção da razão, que concilia dever e liberdade. O pensamento do dever derruba a arrogância e o amor-próprio, e é tido como princípio supremo de toda a moralidade. Antes de realizar qualquer ato, devemos nos perguntar “isso fará o bem do coletivo?”. Se sim, é uma atitude ética, se não, é antiético.

[2] Química jurídica, Francesco Ferrara afirmou que "do mesmo modo que o químico analisa os corpos singulares, reduzindo-os aos seus elementos fundamentais, e busca os princípios segundo os quais se produzem as combinações químicas, assim o jurista deve analisar os corpos jurídicos, reduzindo-os aos seus elementos puros, estudar as causas e as formas de combinação, descobrir as relações e reações entre os vários elementos, para poder, por sua vez, recompô-los e reconstruí-los sobre outra base e forma."

Esse tipo de análise, que ficou conhecida como Jurisprudência dos Conceitos, está na base de uma depuração conceitual que sistematizou o conhecimento jurídico, oferecendo conceitos mais rigorosos e, inclusive, inovadores. Essa perspectiva limitava-se tipicamente ao direito civil, tendo como expoentes o jovem Jhering (que trabalhou, por exemplo, na fixação dos conceitos de posse e propriedade) e, principalmente, Windscheid, a quem devemos os modernos conceitos de pretensão e de ação.

[3] Georg Wilhelm Friedrich Hegel nasceu em 27 de agosto de 1770, em Stuttgart, na Alemanha. Ainda na juventude se interessa por grego, latim, geometria e matemática, e faz leituras de Leibniz e Lessing. A crítica ao despotismo e ao absolutismo que emanava dos textos de Rousseau, Herder, Goethe e Schiller dá o tom de seus primeiros passos na filosofia. Em 1789, quando eclode a Revolução Francesa, Hegel tem dezoito anos e é aluno interno do instituto de teologia Tübinger Stift, onde faz amizade com Hölderlin e Schelling; ali estuda Platão, Aristóteles, o ceticismo grego e a filosofia crítica de Kant. Recém-formado, trabalha como tutor privado em Berna (1793-1796) e em Frankfurt (1797-1800). Decide então tentar a vida como professor de filosofia em Jena, onde publica seus primeiros escritos filosóficos. Em 1806 conclui a sua primeira grande obra, a Fenomenologia do espírito. Com o exército de Napoleão avançando sobre a cidade, é obrigado a recomeçar a vida, e consegue o cargo de redator-chefe do Bamberger Zeitung, importante veículo progressista da época. Entre 1808 e 1816 é professor de filosofia e reitor do Aegydianum, em Nüremberg, o primeiro ginásio público humanista da Alemanha. Trabalha nos primeiros esboços da Enciclopédia e da Filosofia do direito, e publica em 1812, 1813 e 1816 os três tomos da Ciência da lógica. Em 1816 instala-se com a família em Heidelberg e publica a Enciclopédia das ciências filosóficas (1817), em que articula seu sistema filosófico. Em 1818 assume a cátedra de filosofia da Universidade de Berlim, e em 1820 vem à luz as Linhas fundamentais da filosofia do direito, talvez sua obra mais influente. Após redigir edições ampliadas da Enciclopédia e da Ciência da lógica, vem a falecer em Berlim em 1831.

[4] A Jurisprudência dos Conceitos se desenvolve em um momento histórico de discussão do Direito enquanto ciência, em que se busca uma formatação lógica e sistemática para referido campo do conhecimento. Se a pretensão do Direito nesse momento era adquirir um caráter científico, e se este estava ligado ao seu maior ou menor grau de sistematicidade, a Jurisprudência dos Conceitos pode ser compreendida como um conjunto de teorias que se organizam em torno do mesmo objeto: a construção de um caminho pelo qual o Direito poderia obter a forma de um sistema. (...) Não por outro motivo é que a primeira referência de unidade da Jurisprudência dos Conceitos foram as Pandectas de Justiniano (do grego, Pandectae – o que abarca tudo), talvez o trabalho de sistematização dogmático jurídico mais bem acabado até o Code. Foi dali que a Pandectística – o segundo nome da corrente de pensamento ora em análise – retirou o elemento que primeiramente funcionou como base de sustentação de uma estrutura sistemática para o Direito.”

Compensação do dano extrapatrimonial

 

Compensação do dano extrapatrimonial

 

As condutas de uma pessoa que acarretem gravem aos interesses de outrem e que causam desequilíbrio social e, colocam em risco o bom funcionamento e existência das comunidades. Dessa forma, os ordenamentos jurídicos se preocupam e prevenir os comportamentos prejudiciais e danosos e, ipso facto, em reagir diante à essas lesões que não conseguiram evitar.

Estabeleceram-se sistemas de responsabilização, a priori, dirigidos apenas à retribuição do mal causado, inerente da relevância social ou individual dos bens jurídicos e interesses afetados.

Progressivamente, foi-se percebendo que tais prejuízos que afetavam diretamente o particular deveriam imputar ao responsável o dever de indenizar, a fim de que se restabelecesse o equilíbrio entre as partes e de que não deixasse a vítima em desamparo ou simplesmente negligenciada.

Deve-se começar a delinear os limites entre a responsabilidade penal preocupada a punir o agressor e a responsabilidade civil que é dirigida à reparação, compensação ou indenização dos danos suportados pela vítima.

E, a teoria dedicada à responsabilização evoluiu progressivamente, à medida que a complexidade das relações sociais passava a exigir novas respostas e maior prevenção.

A questão do dano extrapatrimonial, vulgarmente conhecido como dano moral e a possibilidade de sua compensação é, ainda, uma das mais controvertidas da responsabilidade civil. Já até cogitaram na "indústria do dano moral".

O que suscita controvérsias e debates entre doutrinadores e a instabilidade doutrinária reflete-se na jurisprudência que é marcada pela divergência sobre os critérios para sua aferição gerando insegurança jurídica.

No ordenamento jurídico no Brasil, após a promulgação da Constituição Federal de 1988, ainda há vozes que entoam a defesa da irreparabilidade dos danos extrapatrimoniais, já que estes, conforme prevê o texto constitucional vigente, são tão merecedores de indenização quanto às lesões patrimoniais.

Apesar da previsão constitucional não se obteve o feito de afastar todos os preconceitos que dominaram a doutrina, especialmente, sobre a natureza reparatória da indenização dos danos morais.

Ainda sob o pálio de que tal espécie de lesão não admite equivalente pecuniário e, de que suas vítimas não poderão ser recolocadas no estado em que se encontravam anteriormente ao dano, e à conduta antijurídica, o que desvirtua

o instituto de responsabilidade civil para aferir o montante indenizatório. O arbitramento, nesse caso, estaria subordinado à análise das condições económicas  do ofensor e ao intuito de desestimulá-lo à prática de novos atos lesivos. Nesse sentido,  o entendimento em questão desconsidera princípios como o nulla poena sine legem e o da proibição  do bis in idem, além de negar efetiva tutela à vítima e ao seu património ideal.

A fim de que o instituto do dano moral desempenhe de maneira eficaz o seu papel consagrador da dignidade da  pessoa humana, de seus valores, sentimentos e afeições, é mister que a doutrina reconheça a natureza reparatória de sua indenização e que os magistrados a utilizem como critério  para a fixação do quantum indenizatório, adotando os ideais de equivalência e  de reparação absoluta para chegarem a soluções mais justas.

A contumaz prática de condutas lesivas  de comportamentos danosos aos interesses individuais e coletivos é bem antiga tanto quanto a história da humanidade e suas primeiras formações civis. Tais comportamentos

não são menos reprováveis pelo fato de serem inerentes ao instinto humano. Ao revés, devem ser combatidas e reprimidas, não somente para garantir o pacífico convívio bem como a manutenção ordenada das coletividades, mas também, para preservar a integridade física, patrimonial e moral dos entes sociais.

Ainda num estado de natureza, o sujeito lesado ou a coletividade ofendida buscavam fazer justiça com as próprias mãos. Quando havia o império da força, onde a violência se opõe a violência. Paga-se o mal com o outro mal. O tempo da vingança privada é a forma mais antiga de repressão da injustiça.

Com o passar do tempo, deu-se a gradual passagem para o estado civil, quando a reação se tornou exclusivamente estatal e o poder e dever de punir e, ainda, de reestabelecer o status quo ante.

O Estado ao imbuir-se tal poder-dever, procurou-se a identificar os comportamentos antijurídicos e lesivos, estabelecendo, através da ordem jurídica, as consequências pela conduta que acarretou o prejuízo aos interesses alheios.

A resposta do Estado integra e atende aos anseios de seus cidadãos e procura recompor a ordem social, restaurando o equilíbrio patrimonial pessoal das pessoas diretamente envolvidas na relação jurídica.

Caio Mário da Silva Pereira asseverou que as consequências legalmente impostas ao ofensor poderão ser de duas ordens, a saber: sanção penal ou responsabilização civil, conforme sua conduta atente contra a ordem jurídica social ou contra o interesse pessoal, respectivamente.

Todo o ordenamento jurídico vem a responder ao ilícito penal com a aplicação da pena, ao passo que ao ilícito civil, responderá através da indenização aplicada, e exigida ao causador dos danos. Portanto, há a repercussão em ambas as esferas, projetando respostas jurídicas cumuladas.

No sistema jurídico vige a autorização e proibições de comportamentos danosos e, de outro lado, de mecanismos de reação nas órbitas pública e privada, que tanto permite a submissão do agente, seja de modo pessoal ou patrimonial, aos reflexos derivados de ações ou de omissões lesivas e conflitantes com seus mandamentos.

Quanto aos atos ilícitos que se submetem a sanção do Direito Penal (delito exclusivamente civil) são inúmeras , por vezes, de difícil caracterização.

E, Clóvis Beviláqua afirmou, in litteris: “cabe ao juiz, apreciando os casos emergentes, por seus móveis, pelas circunstâncias que os acompanham, pelo alcance que tiveram, decidir se, realmente, o ato, que lhe é apresentado, deve ser classificado entre os ilícitos.” (SILVA, Américo Luís Martins da. O dano moral e sua reparação civil, p. 22.)

Em verdade, nem sempre porém o delito civil enquadra-se na tipicidade dos ilícitos penais, é o caso da caracterização da conduta danosa  e a imputação

da responsabilidade civil submetem-se, com maior intensidade, ao poder discricionário do julgador. E, e tal discricionariedade é resultante de opção legislativa pela adoção de uma cláusula geral de responsabilidade civil, conforme se observa na maioria dos ordenamentos jurídicos contemporâneos.

No direito romano imperava modelo típico e taxativo de delitos civis aos quais eram imputados as sanções cabíveis. E, tal rol incluía a vedação de imputação de sanção, aproximando-se assim, os sistemas de responsabilização civil e penal. O referido caráter restritivo que marcava as condutas danosas e seu ressarcimento

fora sendo lentamente abandonado, em frente à complexidade das relações sociais e a fim de alargar o conceito e novas preocupações que permitiram maior e melhor adequação do instituto para atender as exigências da coletividade.

O Código Napoleônico implementou, por meio de seu artigo 1.135, a ideia de cláusula geral, na qual se resume uma noção genérica acerca da necessidade de reparação dos danos causados em virtude de ilícitos civis. O Direito Civil brasileiro adotou o modelo napoleônico e incluiu em suas mais recentes codificações uma cláusula geral da responsabilidade civil.

O conteúdo geral e abstrato do princípio da responsabilização encontrava-se disposto no artigo 159 do Código Civil de 1916 e vem repetido, com algumas alterações, pelo artigo 186 do Estatuto vigente.

Em ambas as codificações pátrias, no entanto, percebe-se a opção por um sistema misto, em que, ao lado da cláusula geral, encontram-se disposições específicas e restritivas, direcionadas à fixação da indenização para determinados tipos de danos.

Tal iniciativa demonstra a preocupação do legislador em reduzir o campo de discricionariedade dos magistrados e garantir uma maior segurança jurídica ao sistema.

A existência de determinadas espécies de danos não exclui, porém, a reparabilidade de uma série de outras condutas danosas, apesar de não mencionadas explicitamente pela legislação infraconstitucional,  enquadram-se na noção genérica de dano e responsabilidade.

Antes da vigência da Constituição Cidadã defendia-se a impossibilidade de reparação dos danos meramente extrapatrimoniais, sob o argumento de que não havia previsão legislativa acerca de sua reparabilidade.

Nesse sentido, a alteração mais significativa observada na passagem da legislação anterior para a atual foi a inclusão expressa da ressarcibilidade dos danos morais, recepcionando a orientação constitucional (art. 5°, X da Constituição Federal de 1988) e demonstrando a inclinação personalista do texto legislativo.

Se a presença do resultado lesivo não é essencial para a configuração da responsabilidade penal ou moral, o mesmo não ocorre quando se trata de responsabilidade civil. De acordo com os irmãos Mazeaud, se ausente- o dano, não há nada a ser reparado e, portanto, inexiste qualquer fundamento para responsabilidade desta natureza.

Nesse sentido, os doutrinadores pouco divergem quanto à caracterização do dano como elemento essencial da responsabilidade civil. Afinal, o princípio do neminem laedere, segundo o qual a ninguém é dado prejudicar outrem, é, sem dúvida, um corolário de diversos ordenamentos jurídicos e um instrumento de pacificação social. Neste está fundamentada a teoria da responsabilidade civil, a qual, como se pode observar, não sobreviveria ante a ausência do prejuízo injustamente sofrido.

E, a configuração da responsabilidade vêm sendo repensado pelos doutrinadores e, via de regra, mitigados.

Já o caráter essencial do dano para a responsabilização civil de seu causador jamais chegou a ser questionado pelos juristas. A constante evolução doutrinária construiu entendimentos que afastam a necessidade de verificação da culpa ou até mesmo do ato ilícito para a imputação de responsabilidade.

No entanto, não se admite, jamais, a hipótese de responsabilidade sem danos. Não devendo importar ao direito a natureza dos bens depreciados ou deteriorados, mas sim, a efetiva reparação das perdas, em nome da paz  do equilíbrio social e, ainda, em homenagem aos legítimos interesses individuais.

O estudo do dano e de suas repercussões não pode ser ignorado quando se pretende abordar qualquer tema inserido no âmbito da responsabilidade civil. Nos dizeres de Sílvio Rodrigues, “a questão da responsabilidade não se propõe se não houver dano, pois o ato ilícito só repercute na órbita do direito civil se causar prejuízo a alguém.

Deve ser verificada a perda in natura nos interesses daquele que se diz prejudicado para que se justifique a responsabilização do ofensor.

A assunção do dano como elemento fundamental da responsabilidade civil demonstra com clareza os reais objetivos perseguidos por esta figura jurídica.

A ideia de que o agente apenas responderá civilmente por seus atos ilícitos se deles decorrer um prejuízo aos interesses de outrem, evidencia o escopo reparatório da teoria, cuja maior preocupação é a integridade patrimonial e espiritual da vítima.

Se assim não fosse, poder-se-ia admitir a responsabilização do ofensor pela mera transgressão legal, independentemente do resultado de sua conduta, com base apenas na reprovabilidade de seus atos e no potencial ofensivo que estes carregam.

A relevância da figura do dano não se observa apenas na fase preambular da imputação de responsabilidade civil, mas é evidente, também, no momento de o magistrado estabelecer os valores devidos a título de indenização.

Afinal, o que informa o quantum devido pelo ofensor é exatamente a extensão do dano ou a sua gravidade. Essa a orientação do caput do artigo 944 do Código Civil de 2002, segundo o qual, “a indenização mede-se pela extensão do dano.”

Trata-se, portanto, da regra em matéria de responsabilidade civil, afastada apenas excepcionalmente, para atender a casos concretos em que a extensão do dano não se apresenta como critério ensejador de uma decisão justa e equânime

Boa parte dos doutrinadores tem admitido que se configure a responsabilidade civil em face da lesão a mero interesse da vítima, aceitando a possibilidade de se estabelecer a obrigação de reparar ainda que a lesão não atinja direito do qual o ofendido seja titular.

Leciona Sílvio Venosa que: “em concepção mais moderna, pode-se entender ‹ que a expressão dano injusto traduz a noção de lesão a um interesse, expressão que se toma mais própria modernamente, tendo em vista ao vulto que tomou a responsabilidade civil.”

Fez, ainda, surgir entre os juristas franceses uma questão intrigante e ainda muito discutida no âmbito da responsabilidade civil; trata-se do que se convencionou chamar de “perda da chance” (perte d 'une chance).

Os adeptos de tal teoria defendem a possibilidade de estabelecer-se a obrigação reparatória em face de ato humano que implique na frustração de uma oportunidade vislumbrada por outrem, desde que a chance perdida se configure em prejuízo certo e suscetível de valoração.

As tendências teóricas como refletem o pleno reconhecimento jurídico da amplitude do conceito de dano. E, progressivamente, os juízes e doutrinadores vêm assimilando a abrangência da noção de interesses e, ipso facto, admitindo a reparabilidade dos mais diversos tipos de prejuízos, perpetrados por ação ou omissão de uma infindável le gama de agentes.

A lição de Zamprogna Matielo, para quem o avanço do amparo jurídico em todos os sentidos resguarda cada vez mais o lesado, aproximando energicamente os momentos fáticos e legal, até porque aquele sempre carrega consigo, desde o termo inicial, aspectos jurídicos, pois mesmo o conceito de danos abriga tais nuanças.

A doutrina elabora o conceito de dano assimilando-o à ideia de lesão ou prejuízo para vítima. Já Henri de Page definiu o dano a partir da  relação que se estabelece entre a lesão a direito e um prejuízo. In: PAGE, Henri de. Traité Élémentaíre de Droit Civil Belge, vol. II, n. 948. Apud PEREIRA, C. M. S. Obra citada, p. 38.

Surgem definições como a sugerida por Fabrício Zamprogna Matielo, que substitui a ideia de “lesão a direito” pela noção de prejuízo a “interesses alheios juridicamente protegidos”.

Dessa forma, o autor reconhece a necessidade da relevância jurídica do interesse, mas descarta a exigência de um direito em sentido estrito, ou da titularidade regularmente constituída, para que o mal causado represente um dano.

O reconhecimento da multiplicidade de condutas danosas e prejuízos que exigem indenização merece destaque o avanço representado pela corrente doutrinária e jurisprudencial que passou a admitir a reparabilidade dos danos exclusivamente morais. A despeito das discussões e controvérsias suscitadas pelo tema, parece odioso, num contexto de despatrimonialização do direito privado, negar relevância jurídica aos prejuízos dessa natureza, condenando as vítimas a dor ainda mais profunda.

Na visão de Caio Mário, será ressarcível o dano que, constatado no plano fático, preencher os requisitos de certeza, atualidade e subsistência. Ressalvadas determinadas situações excepcionais, só seriam reparáveis, portanto, os danos que já se verificaram ou ainda persistem, desde que não se refiram a um prejuízo meramente hipotético ou eventual e, finalmente, desde que já não tenham sido reparados.

Pode-se, ainda, acrescentar ao conceito a presença de um indispensável caráter subjetivo, sem o qual também, não se verificar o dever de ressarcir.

Não basta que se verifique a deterioração ou destruição de um determinado bem para que essa perda seja reparada; se não houver sujeito legitimamente interessado, a quem o prejuízo afeta, não se cogitará da possibilidade de indenização.

Não resta dúvida de que o conceito de dano se aplica às mais diversas situações gravosas enfrentadas pelo homem, as quais exigem, via de regra, uma resposta do ordenamento jurídico. No âmbito privado, essa resposta identifica-se com o instituto da responsabilidade civil, que buscará a reparação dos danos, independentemente de sua natureza material ou moral.

In litteris:

“o direito deve colocar instrumentos à disposição de quem sofreu violação para não permitir nenhuma intromissão injusta à pessoa. A consciência de cidadania e de dignidade pessoal conduzem a uma mais forte autoestima e preservação de valores que emergem do ser mesmo do homem.” (SANTOS, A. J.)

“O conceito jurídico do dano apresenta um cunho declaradamente subjetivo. Ainda que um objeto seja destruído ou deteriorado, não haverá dano (em sentido jurídico) se não houver um sujeito interessado a quem o prejuízo afete: a existência e quantidade do dano patrimonial só podem fixar-se relacionando-se com a pessoa que o experimenta. Daí, a nosso ver, deduz-se que, para se configurar a obrigação de indenizar, a antijuridicidade deve atender a três princípios: a) a existência do elemento objetivo ou material, que é justamente o dano; b) a existência do elemento subjetivo, que se biparte nas figuras do sujeito ativo (quem causou o dano ou é responsável por sua reparação sem ter culpa) e passivo (a vítima que sofreu a lesão em um dos seus direitos); e c) o nexo causal, que deve vincular os sujeitos ativo e passivo ao dano efetivamente ocorrido.”

A figura do dano vem sendo juridicamente classificada por inúmeros doutrinadores, com base em critérios diversos. Por essa razão, os autores apresentam, de acordo com suas convicções teóricas, inúmeras espécies e subespécies de dano.”

Compreender as singularidades, de cada espécie, sem olvidar das características que as aproximam, é fundamental ao melhor entendimento da teoria da responsabilidade civil.

Por hora,  a classificação mais relevante é aquela que distingue os danos morais daqueles de natureza patrimonial, qualificações mencionadas e admitidas pela quase unanimidade dos juristas.

Tendo em vista que a noção de dano está estritamente ligada à de prejuízo (conforme orientação doutrinária já abordada), para compreender a classificação em análise é preciso, de acordo com o ensinamento de Américo Luís Martins da Silva, desvincular-se da concepção vulgar de prejuízo, que o entende como qualquer perda ou desvantagem patrimonial suportada pelo indivíduo.

Porém, nem toda perda será considerada prejuízo, assim como não só aquelas desvantagens que atingem os bens materiais do indivíduo constituirão um dano. Uma vez assimilada a realidade inegável de que um sujeito pode ver-se prejudicado na esfera espiritual tanto quanto na material, vislumbra-se a necessidade indiscutível de recepcionar, juridicamente, o conceito de dano moral, sem, contudo, confundi-lo com as lesões ao patrimônio.

O critério comumente utilizado para diferenciar os dois tipos de dano é o da sua projeção na realidade do mundo fenomênico. Para a maioria dos autores, identificar-se-á a espécie da ofensa de acordo com a natureza do bem ofendido pela ação do agente.

“Dano é toda desvantagem que sofremos em nossos bens jurídicos (patrimônio, corpo, vida, saúde, honra, crédito, bem-estar, capacidade de aquisição, etc.).” (ENNECCERUS, L. Apud SILVA, A. L. M. Obra citada, p. 27-28.)

O dano patrimonial, como imediatamente deixa transparecer a terminologia  adjetiva adotada para defini-lo, recai sobre o patrimônio do sujeito, razão pela qual se traduz sempre em ofensa ou diminuição de certos valores econômicos. Já de acordo com o ensinamento de Clayton Reis, esse tipo de dano caracteriza-se pelos prejuízos verificados sobre os bens materiais do sujeito, representados pelos objetos de natureza corpórea ou material.”

No mesmo sentido, alguns doutrinadores definem o dano patrimonial como sendo aquele que representa lesão aos bens e direitos economicamente apreciáveis do seu titular.

Portanto, se possível a conversão dos interesses prejudicados em valores econômicos, as perdas suportadas pelo ofendido estarão enquadradas na categoria dos danos patrimoniais.

Quando o prejuízo afeta bem material, diz-se que o dano é patrimonial. Caracteriza-se pela apreciação pecuniária da consequência que produz. No dizer de Adriano de Cupis, a patrimonialidade “se refere a uma necessidade econômica.

Patrimônio é qualquer bem exterior com relação ao sujeito e que seja capaz de classificar-se na ordem da riqueza material, quase sempre valorável em dinheiro, idôneo para satisfazer uma necessidade econômica. Somente o dano que atinge bens que tenham valoração pecuniária é considerado patrimonial”.

Quando, ao contrário, a lesão afeta sentimentos, vulnera afeições legítimas e rompe o equilíbrio espiritual, produzindo angústia, humilhação, dor etc., diz-se que o dano é moral.

Para os adeptos da teoria diferencial, ou teoria da diferença, o patrimônio deve ser entendido como unidade de valor, como universalidade de bens passível de avaliação pecuniária. Nesse sentido, Pontes de Miranda afirma que o dano só pode ser compreendido a partir de uma comparação entre o patrimônio que o ofendido detinha  anteriormente à lesão - mais aquilo que, em decorrência desta, deixou de ganhar -  e aquele que o lesionado detém no momento de estabelecer-se a indenização.

Para conceituar o patrimônio, Américo Luís Martins da Silva apoia-se na* lição de Hans Albrecht Fischer e afirma que “em sentido jurídico, o patrimônio define-se como o conjunto de direitos apreciáveis em dinheiro de que é titular uma pessoa ou que correspondem a uma entidade patrimonial ativa.” (SILVA, A. L. M. Obra citada, p. 28.)

Conclui-se que a referida espécie de dano pode ser desdobrada em dois aspectos, que precisam ser reconhecidos e analisados separadamente no momento da fixação do montante indenizatório.

Trata-se do dano emergente, como a efetiva diminuição suportada pela vítima; e dos lucros cessantes, traduzidos pelos rendimentos que o lesado deixa de auferir em consequência do dano.

Esse reconhecimento reflete a opção pela ampla e efetiva reparabilidade dos danos materiais, característica até hoje questionada e negada aos danos extrapatrimoniais por alguns juristas.

Durante longo período da história jurídica moderna, os estudiosos do Direito só admitiam a reparação do dano quando houvesse um determinado patrimônio jurídico lesionado.  Verificando-se, porém, a visão estrita de patrimônio, até hoje sustentada por muitos doutrinadores, poder-se-ia admitir apenas a reparação ou compensação dos danos que atingem valores econômicos.

Esse entendimento, perfeitamente adaptado à concepção patrimonialista que marcou o pensamento da Modernidade, não guarda qualquer compatibilidade com a tendência personalista que contemporaneamente invade o Direito.

Reconhecendo a referida inadequação, muitos doutrinadores esforçaram-se em desenvolver e sugerir uma ampliação da noção de patrimônio, admitindo-se a existência de patrimônio moral que diferentemente do patrimônio econômico e financeiro é inerente a todo e qualquer sujeito, embora cada pessoa informe- por direitos valores, afetos, sentimentos ou sentidos.

Foi o reconhecimento do patrimônio moral que exigiu reflexão doutrinária sobre os danos morais e de sua definição. Porém, é preciso atentar que não existem verdades absolutas e imutáveis. E, nem tampouco conceitos definitivos, posto que evoluem tanto quanto as relações sociais.

Frise-se que há definições negativas como a de Wilson Mello da Silva a, que se utilizou da negação para caracterizar os bens ofendidos pelo dano moral, não parecem de todo inadequadas, uma vez que garantem maior abertura e flexibilidade ao conceito.

Para o doutrinador, “danos morais são lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito em seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição a patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico.

Fulcrando-se na mesma ideia de prejuízo ou lesão à esfera pessoal do sujeito, de ofensa ao seu patrimônio imaterial, “em suma, por dano moral, segundo Daisy Justa Fernandes Bordon, deve-se entender aquele causado ao patrimônio desmaterializado de uma pessoa, ou seja, aquele resultante de lesões à honra, à paz interior, às crenças, à vida na sua totalidade física e moral, às afeições legítimas, aquele que afeta o âmago do ser.”

O dano moral pode ser identificado como a lesão aos sentimentos humanos, da qual podem decorrer padecimentos físicos e espirituais, agravo às afeições legítimas, enfim, todo tipo de perda insuscetível de apreciação pecuniária.

Encontram-se, ainda, na doutrina, conceitos que vinculam a noção de dano moral à necessária e suficiente violação de um direito da personalidade.

Para os doutrinadores que assim entendem, o mero desrespeito a um direito personalíssimo configura o dano moral, razão pela qual se pode prescindir da análise das repercussões anímicas na vítima.

 Uma correta e abrangente definição do dano moral, não pode menosprezar a importância das consequências da lesão, considerada em si mesmo, sobre o ânimo da vítima; sem que se verifique o detrimento espiritual, inexiste dano moral.

Defende, ainda, a conceituação desvinculada do caráter comparativo e negativo em relação ao dano patrimonial, e explicita que o conteúdo da perda moral é a modificação desvaliosa do espírito, compreendidos, aqui, os múltiplos aspectos que constituem a pessoa humana.

Finalmente, defende uma definição ampla, capaz de abranger diversas capacidades do sujeito, como as de querer, sentir e entender, a fim de garantir o respeito a todas as esferas da subjetividade.

 Esse pensamento visa superar a restritiva ideia do pretium doloris como base da configuração e da reparabilidade do dano moral. Portanto, prescinde-se do sofrimento humano e mesmo da capacidade de compreensão da vítima acerca da dor espiritual como requisitos fundamentais dessa espécie de dano.

Quando se trata de danos materiais, essas desvantagens atingem os bens suscetíveis de valoração econômica; ao passo que, em decorrência do dano moral, há uma alteração nociva do patrimônio ideal do sujeito lesado, ou seja, daquele conjunto de bens que não são passíveis de apreciação pecuniária e compõem a dimensão espiritual do indivíduo.

O entendimento de Alfredo Minozzi, corroborado por Américo Luís Martins da Silva, que o que melhor distingue os dois tipos de danos não é a natureza do direito, bem ou interesse lesado, mas sim a repercussão, o efeito da lesão sobre o ofendido.” Essa visão nos parece mais adequada, por admitir a possibilidade de um dano patrimonial decorrer de ofensa a bem não patrimonial, assim como a de um dano moral resultar de lesão a bem material

Clayton Reis, por sua vez, encontra na forma de reparação a principal diferença entre as duas categorias de danos, já que os patrimoniais são indenizados a fim de repor ou recompor o patrimônio da vítima, enquanto o pagamento de determinada soma pecuniária em face do dano moral visa a produzir uma satisfação compensatória da dor.

In litteris: “não é possível ficar numa interpretação restritiva, em que seja considerado dano moral ressarcível somente aquele que fique na órbita do afetivo, dos sentimentos, representados por dor, tristeza, vergonha, angústia etc. A dimensão espiritual de uma pessoa é muito mais abrangente.

Não está restrita a sentimentos ou a sensibilidade. A aptidão de entender, de querer, e de sentir, também são integrantes desse patrimônio espiritual e que não pode ser rompido, sob pena de deixar o ofensor na mira da afetação da capacidade de querer, sentir e entender, que seja de modo negativo e prejudicial, configura o dano moral apto a dar azo ao ressarcimento.

(...) A doutrina brasileira há de superar o molde estreito  do pretium doloris, expandiu da possibilidade da existência do dano moral a todos os casos em que a pessoa seja o centro da violação. (SANTOS, A. J. Idem, p. 69-70.

Para que seja possível o convívio humano, em uma sociedade que se pretende organizada, não se pode renunciar a um instituto jurídico que vise à prevenção da prática de condutas lesivas em âmbito privado e que busque reparar aqueles danos que não conseguiu evitar."

Os membros da coletividade devem estar cientes de seu dever de não lesar, como muito bem esclarece Rui Stoco, em trecho de seu “Tratado de responsabilidade civil ”:

Aqueles que vivem em sociedade e aceitaram as regras sociais, as obrigações anímicas impostas pela moral e pela ética, enquanto compromissos supralegais, e pelo regramento institucional imposto pelo tegumento social, expresso no Direito Positivo, assumem o dever de não ofender, nem de lesar, causar dano ou prejuízo sem que tenham justificativa ou eximente, expressamente prevista na legislação de regência. STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil, p. 120.

A convivência humana adentrou pela fase contratual, demonstrou-se, de maneira mais evidente, o quanto as lesões a interesses alheios traziam desarmonia e insegurança às relações sociais intersubjetivas.  Desde então, iniciou-se a busca por mecanismos que não apenas desestimulassem as práticas lesivas, mas também tivessem o condão de restabelecer o status quo ante e o equilíbrio patrimonial entre ofensor e ofendido.

O próprio Estado demora a desvincular-se plenamente da noção de vingança privada, e mantém as consequências imputadas aos atos do ofensor na seara das sanções.

É essa postura que Caio Mário” identifica entre os romanos, destacando que entre eles nunca se estabeleceu uma norma geral da responsabilidade civil, pois a preocupação em atingir o causador era maior do que a de satisfazer a vítima do dano.

A teoria da responsabilidade civil surge exatamente para atender a este segundo objetivo, qual seja o de reparar o dano sofrido. Nessa esteira é que, gradativamente, foram sendo abandonadas práticas primitivas, como as que imputavam castigos corporais aos agentes, por se tratar de medidas meramente retributivas, ineficazes no sentido da recomposição patrimonial ao lesado.

Dessa forma, também, as noções de responsabilidade civil e penal começam a ser, paulatinarnente, delimitadas, até assumirem peculiaridades capazes de distingui-las absolutamente.

“Reconhecia-se no homem o instinto natural de pagar o mal pelo mal, fazendo compensar a ofensa sofrida pela imposição, ao causador, de dano equivalente. O homem primitivo reagiria, diante do dano, tal como a criança que, depois de tropeçar, chuta a pedra que a magoou.”

Com o advento da Modernidade, a tendência seguida pela maioria absoluta dos documentos legislativos refletia um Direito eminentemente patrimonialista. Inspirados pelo Código Napoleônico, voltavam suas atenções aos bens materiais do sujeito e tinham como objetivo maior a proteção da integridade desses bens. A pessoa aparecia como centro das preocupações do ordenamento jurídico, mas não era vista enquanto ser.

Interessava ao Direito a dimensão do homem como produtor de riquezas e renda. Portanto, de um individualismo materialista, em que o sujeito de direitos era o sujeito proprietário e em que os menos favorecidos estavam à margem da tutela jurídica.

Em virtude desse pensamento, a noção de indenização estava limitada aos prejuízos econômicos suportados pela vítima. A superação desse modelo foi uma conquista gradual, pois, aos poucos, os diversos ordenamentos jurídicos começaram a compreender a necessidade de encarar a pessoa como o bem máximo, a exigir maior proteção legal. Nesse contexto, surgem ideias caríssimas ao Direito atual, como as de direitos humanos e fundamentais, dignidade da pessoa humana e direitos personalíssimos.

A nossa Carta Magna de 1988 foi um marco fundamental para a positivação desses novos princípios e valores. No que tange à responsabilidade civil, foi o texto constitucional que, seguindo essa orientação de proteção ao ser, reconheceu expressamente a reparabilidade dos danos extrapatrimoniais, consoante já defendiam muitos doutrinadores estrangeiros e nacionais.

Cabe ao legislador definir quando é oportuno e conveniente tomar a conduta criminalmente punível. Os ilícitos de maior gravidade social são reconhecidos pelo Direito Penal. O ilícito civil é considerado de menor gravidade e o interesse de reparação do dano é privado, embora com interesse social, não afetando, a princípio, a segurança pública.

(...) Em qualquer dos campos, porém, existe infração à lei e a um dever de conduta. Quando esse dever de conduta parece à primeira vista diluído e não identificável na norma, sempre estará presente o princípio geral do neminem laedere; ou seja, a ninguém é dado prejudicar outrem. Quando a conduta é de relevância tal que exige punição pessoal do transgressor, o ordenamento descreve-a como conduta criminalmente punível.” (V ENOSA, S. S. Obra citada, p. 24.)

Cada infração poderá atacar interesses de duas ordens, prejudicando a esfera pessoal de um sujeito, perturbando a ordem social como um todo ou atingindo ambas as esferas. Ciente dos resultados diversos que as práticas infracionais podem gerar , o legislador distingue-as e aplica a cada espécie uma sanção com características próprias, identificáveis como sanção civil ou penal. O fato de uma conduta caracterizar-se criminosa não exclui, porém, a possibilidade de que seja enquadrada também como ilícito civil.

Além de tutelarem interesses diversos (sociais e individuais), as responsabilidades penal e civil diferem-se, ainda, por seus escopos e efeitos. Enquanto a primeira possui um caráter predominantemente retributivo e de recuperação do criminoso, a segunda preocupa-se primordialmente com a figura do lesado e com a reparação do prejuízo por ele sofrido.

Vale ressaltar, ainda, que o caráter pessoal e muitas vezes corporal das penas exige um comportamento muito prudente do legislador, no sentido de esgotar no texto legislativo todas as hipóteses possíveis de aplicação de pena.

Se a conduta do sujeito não se identifica com nenhuma daquelas tipificadas em lei, não se poderá imputar qualquer punição. Trata-se do princípio constitucionalmente reconhecido do nulla poena sine lege. O mesmo não ocorre na seara do Direito Civil, em que nenhum rol típico e taxativo de condutas ilícitas limita a responsabilização do ofensor.

A definição de responsabilidade civil abarca diversas questões envolvidas e há diversos conceitos como o de dano, ato ilícito, culpa e, etc.

Caio Mário da Silva Pereira ao constatar a multiplicidade de conceitos, reconheceu a necessidade de elaboração de conceito geral, capaz de abarcar as considerações das correntes subjetivas e objetiva da responsabilidade civil.

Esse doutrinador construiu uma definição que identifica a responsabilidade civil com a concretização da abstrata reparabilidade de um dano, através da identificação do sujeito passivo a quem incumbe o dever de indenizar.

In litteris:" “a responsabilidade civil consiste na efetivação da reparabilidade abstrata do dano em relação a um sujeito passivo da relação jurídica que se forma.

Reparação e sujeito passivo compõem o binômio da responsabilidade civil, que então se enuncia como princípio que subordina a reparação à sua incidência na pessoa do causador do dano.”

 

 

O referido conceito demonstra-se bastante adequado às exigências sociais em relação à teoria da responsabilidade civil. Para tanto, porém, não pode ser interpretado literal ou restritivamente no que diz respeito à figura do causador do dano. Inconteste, no atual contexto jurídico, que nem sempre o dever de reparar será suportado pelo causador direto e imediato da lesão, ou seja, algumas vezes o agente que pratica o ato ofensivo, por estar sob a autoridade ou guarda de outrem, não será pessoalmente responsabilizado.

Nesses casos, alguns sujeitos poderão ser chamados a indenizar os danos causados pelos atos antijurídicos de pessoas que se encontram sob sua responsabilidade.” É o que ocorre, por exemplo, com os pais, responsáveis pelos atos de seus filhos menores, e com os tutores e curadores em relação a seus tutelados e curatelados.

Esse tipo de responsabilidade justifica-se pela presumida violação do dever de vigilância e de cuidado por parte daquele que, responsável pela guarda ou direção de determinadas pessoas, falha em sua missão de evitar que estas pratiquem atos ilícitos e danosos aos interesses alheios.

O julgamento equivocado que se poderia ter é que a responsabilidade objetiva gera a presunção generalizada do dever de indenizar, isto é, não importa em que circunstâncias ocorreu o dano, havendo qualquer vínculo entre o dano e determinada pessoa ou entre o dano, o ato do preposto, empregado ou representante e o responsável, é indiscutível o dever de indenizar.

Entretanto, a nosso ver, mesmo na responsabilidade objetiva, uma vez estabelecida a presunção de culpa, o responsável pode, perfeitamente, exonerar-se do dever de indenizar quando o dano provém de caso fortuito, força maior ou fato de terceiro. A presunção de culpa, oriunda da responsabilidade objetiva, constitui presunção juris tantum(.;.)”°. (SILVA, A. L. M. Obra citada, p. I7.)

A relevância jurídica do dano que recai sobre um sujeito passivo, responsável por reparar o mal causado à vítima, resumiria o ideal da responsabilidade civil.

Irrelevante, diante do exposto, a circunstância de a lesão ter sido provocada por ação ou omissão do agente; secundária a questão da presença ou ausência da culpa para a caracterização da responsabilidade; bem como perfeitamente enquadráveis no conceito tanto o dano resultante de ato ilícito quanto aquele que não decorre de qualquer transgressão legal.

Nenhuma dessas possibilidades está excluída do conceito, até porque todas estas dizem respeito a situações atualmente reconhecidas pelos teóricos da responsabilidade civil e de fundamental importância no estudo da matéria. Afinal, a teoria da responsabilidade civil constrói-se com base em valores que privilegiam a pessoa do lesado e o seu retomo ao status quo ante.

Ainda que, inicialmente, garantisse com mais ênfase a integridade patrimonial do indivíduo, cedeu, paulatinamente, aos apelos pela indispensável proteção à esfera psíquica, moral e axiológica dos sujeitos.

Carlos Alberto Bittar, em sua obra “Reparação civil por danos morais ”,aponta a colaboração humanista e a preocupação com os interesses lesados da vítima como sendo a origem da teoria da responsabilidade civil e a mola propulsora para sua constante evolução.

 Imbuídos dessa preocupação é que doutrinadores e magistrados passaram a admitir, em alguns casos, a configuração da responsabilidade civil objetiva, em que se estabelece o dever de indenizar independentemente da constatação da culpa.

Com a teoria do risco que ampliou o âmbito de aplicação da responsabilidade civil e permite que danos antes irreparáveis se tomem suscetíveis de reparação.

O reconhecimento de tal possibilidade não significa, entretanto, a total eliminação da culpa como fundamento da responsabilização. A aferição desse elemento continua ocupando posição fundamental no momento da identificação do responsável pelo ressarcimento dos prejuízos suportados pela vítima.

A ideia de responsabilidade objetiva vem apenas preencher algumas importantes lacunas deixadas por esse modelo, sem a pretensão de negá-lo ou suprimi-lo do ordenamento jurídico.

 A teoria em análise assume como elemento fundamental os interesses da vítima e possua como escopo principal a reparação dos danos por ela sofridos, muitos são os doutrinadores que imputam à indenização funções outras, que não a meramente reparatória. Nesse sentido, somam-se à ideia de reparação do status quo ante o objetivo de pacificação social e a noção de advertência ou punição ao lesante.

No sentido contrário, relevante corrente doutrinária ataca a visão que confere à indenização a função punitiva. Para Clayton Reis, a noção de pena não se coaduna aos fundamentos e valores que informam a teoria da responsabilidade civil, razão pela qual deve ser limitada à esfera da responsabilidade criminal.

Para esses doutrinadores, a pretensão de usar os valores indenizatórios como forma de penalizar o causador do dano representa retrocesso doutrinário e desvirtuamento da teoria da responsabilidade civil.

Apesar das divergências quanto à função desempenhada por este cada vez mais acionado instituto jurídico estão bem longe de serem desfeitas. E, os embates doutrinários influenciam muito a escolha teórica e prática dos mecanismos mais eficientes para a persecução daqueles fins que cada doutrina ou julgador imputa às indenizações.

Atualmente, porém, os mecanismos de responsabilização civil resumem-se, basicamente, ao pagamento de determinado valor pecuniário devido pelo ofensor ao ofendido.

Quanto aos danos de natureza exclusivamente patrimonial, não resta dúvida de que esse modelo de indenização em dinheiro, com o objetivo principal de reparar o mal causado, está muito bem adaptado às situações que se apresentam ao

Direito à espera de solução. Vide-se, por exemplo, a inconteste afirmação de que a melhor forma de reparação dos danos é aquela in natura, ou seja, aquela que restitui à vítima o próprio bem lesado. Lesões materiais são as únicas que, em determinados casos, admitem esse tipo de recomposição.

Porém, ainda que isso não seja possível, não resta dúvida de que os danos ao patrimônio podem ser mais facilmente avaliados em pecúnia, fator que facilita a obtenção de equivalência entre o prejuízo sofrido e o ressarcimento oferecido à vítima.

As lesões extrapatrimoniais, porém, a adequação desse modelo indenizatório aos interesses da vítima e da coletividade transforma- se em tarefa árdua.

Estabelecer uma equivalência entre determinada monta pecuniária e certa dor psíquica ou moral trata-se de missão ingrata da qual os magistrados são incumbidos e não se podem esquivar.

 “Mesmo no caso de um ilícito ser reprimido simultaneamente no cível e no criminal, há diferenciação, pois enquanto este tem em vista a pessoa do agente para impor-lhe sanção, aquele se preocupa com o resultado e cogita da recomposição patrimonial da vítima. Enquanto o direito penal vê no ilícito a razão de punir o agente, o direito civil nele enxerga o fundamento da reparação do dano.” (PEREIRA, C. M. S. Obra citada, p. 655-656.).

As inúmeras dificuldades devem ser enfrentadas pelos doutrinadores, a fim de consagrar definitivamente a proteção jurídica à esfera psíquica, axiológica e moral da pessoa humana. Adequar os princípios gerais da teoria da responsabilidade civil às peculiaridades do dano moral é medida indispensável nesse sentido. Para tanto, porém, a discussão teórica deve passar, obrigatoriamente, pela análise da função desempenhada pela indenização quando se trata de lesões dessa natureza.

 Destaca-se a figura do dano moral e a exigência de respostas jurídicas às vítimas e causadores desse tipo de mal. Aos poucos, essa espécie de lesão vem vencendo preconceitos doutrinários e jurisprudenciais, e, atualmente, o Direito brasileiro confere status constitucional à sua reparabilidade.

O reconhecimento definitivo, por parte do ordenamento jurídico positivado, da possibilidade de reparação desse tipo de dano não dirime, porém, as diversas dúvidas e questionamentos que cercam o tema. As lacunas vem sendo preenchidas a posteriori, simultaneamente à elaboração de sentenças que fixam indenizações por danos extrapatrimoniais.

Reconhece-se, portanto, a imaturidade da teoria, mas não se pode, a esse pretexto, deixar os sujeitos lesados sem qualquer compensação por suas perdas, à espera do amadurecimento das teses jurídicas. Afinal, a injustiça repugna ao Direito, e nada mais injusto do que, apesar do reconhecimento de um dano indenizável, deixá-lo sem reparação.

A responsabilização do ofensor e a determinação do quantum indenizatório, bem como de sua fi1nção, são problemas ainda muito discutidos e carentes de soluções definitivas. Portanto, indispensável a abordagem teórica desses temas, com vistas a resolver as indagações e oferecer respostas jurídicas mais adequadas às peculiaridades do dano moral.

O fim perseguido pela responsabilidade civil, em primeiro plano, coaduna-se com a ideia de restabelecimento, ou seja, o que se intenta é retomar as coisas ao estado anterior à lesão. Por esse motivo é que, verificado o dano, privilegiar-se-á a reposição direta, ou in natura do bem perdido - processo a que José de Aguiar Dias se refere como sendo o da “reparação natural”.

 “De duas formas se processa o ressarcimento do dano: pela reparação natural ou específica e pela indenização pecuniária. O sistema de reparação específica corresponde melhor ao fim de restaurar, mas a indenização em dinheiro se legitima, subsidiariamente, pela consideração de que o dano patrimonial acarreta diminuição do patrimônio e este é um conceito aritmético. A reparação natural, de seu lado, pode ser material e econômica.

Quando coincidem, não há dificuldade na restauração do status quo alterado pelo dano. A reparação no caso pode consistir na entrega, seja do próprio objeto (exemplo do criado que permitiu o furto de uma joia, mas recupera, entregando-a ao dono), seja de objeto da mesma espécie, em troca do deteriorado.” (DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil, p. 724.

Na reparação natural, pode-se exigir do ofensor a entrega do próprio objeto da lesão, quando este mantiver as características que possuía antes de verificada a conduta danosa. Em caso de deterioração do objeto, porém, o agente poderá ser compelido a entregar outro da mesma espécie e qualificação.

Cumpre esclarecer que, em certos casos, a reparação natural poderá converter-se em vantagem indevida para o ofendido, como na hipótese da destruição de coisa velha em que se exige do ofensor a substituição por coisa nova. Portanto, percebe-se, que mesmo a mais adequada forma de reparação dos danos esbarra em empecilhos de ordem prática, razão pela qual demonstra-se sempre preferível evitar o dano a repará-lo.

O fato de a reparação natural estar cercada por diversas dificuldades de ordem prática fez com que o ordenamento recorresse, com maior frequência, a outra forma de ressarcimento dos danos: a indenização pecuniária. Por esse meio, procura-se estabelecer uma equivalência entre o prejuízo sofrido pela vítima e uma determinada soma em dinheiro, capaz de restaurar o patrimônio do ofendido, extirpando o dano.

No campo do ressarcimento mediante indenização, verificam-se duas opções legislativas diferentes, de acordo com cada ordenamento. Trata-se do pagamento de capital (em que o ofensor entrega ao ofendido determinada monta, capaz de reparar a lesão e extinguir a obrigação instantaneamente) e do pagamento de renda (em que a obrigação se desdobra em prestações periódicas, devidas à vítima por um determinado lapso temporal).

O julgador deve seguir a orientação doutrinária, ou seja, sempre que ao juiz for dado estabelecer uma indenização pecuniária em decorrência de lesão injustamente causada, deverá ter em mente o ideal reparatório e, consequentemente, o princípio da restitutio in integrum. Assim, o quantum fixado terá o condão de ressarcir plenamente o prejuízo, sem extrapolar os limites do dano.

A  busca pela equivalência revela-se fundamental no sentido da prevenção ao enriquecimento ilícito, seja da vítima, seja do ofensor.

Quando informada por tais valores, a indenização pecuniária, ainda que se não apresente como a mais adequada aos anseios jurídicos, representa um meio bastante justo de reparação, já que busca aproximar a situação atual da vítima daquela de que esta gozava antes de ser lesionada.

Bastaria verificar o valor do bem destruído, a depreciação econômica do interesse afetado ou a extensão dos lucros frustrados pelo ofensor para que se chegasse ao equivalente monetário necessário à reparação. Ainda que em alguns casos de dano patrimonial a conversão do prejuízo para valores nominais seja difícil, e envolva altas doses de subjetividade, sempre haverá um parâmetro a ser seguido no arbitramento das indenizações.

A este fim compensatório e satisfativo propõe-se a reparação dos danos extrapatrimoniais, embora alguns autores sustentem entendimento diverso ou apenas discordem da terminologia adotada para se referir às indenizações dessa natureza.”

Nesse momento, porém, adotar-se-á essa terminologia, na esteira do pensamento de influentes teóricos do dano moral e apoiados por um outro sentido vulgar do verbo reparar, qual seja o de melhorar, remediar, emendar.

Definição esta que, sem descuidar da noção de equivalência e do princípio da restitutio in integrum, mas os incorporando como ideais a serem constantemente perseguidos, parece perfeitamente coerente com os escopos perseguidos pela indenização do dano moral.

A extensão desse conceito, bem como a forma de aplicá-lo aos casos concretos, serão abordados de maneira mais profunda e detida nos capítulos seguintes.

Por enquanto, merece ressalva o entendimento de que a impossibilidade de reposição do patrimônio do ofendido não significa a adoção de um modelo simbólico de indenização do dano moral.

Continua-se a defender, nessa espécie de lesão, a busca pela ampla e efetiva reparação, ainda que, para tanto, não se possa lançar mão dos mesmos meios e instrumentos de aferição dos prejuízos utilizados para a fixação dos danos patrimoniais, conforme observa Ramon Daniel Pizarro: “sem embargo, como se tem afirmado, o esquadro para medir o dano moral é diferente daquele que se utiliza em matéria de danos materiais: é o metro da mente e do espírito que oferece a solução; imperfeita ao fim, como constituem boa parte das soluções que se oferecem ao direito, mas a melhor possível na ordem atual.”.

Visando esclarecer definitivamente o conteúdo do caráter reparatório existente na indenização por dano moral, o autor reforça a comparação entre o ressarcimento desse tipo de lesão e aquele referente aos danos patrimoniais: “sustentando a tese da reparabilidade civil por dano moral, enunciei a diversidade conceitual relativamente a que a indenização por dano material consiste na ideia de sub-rogar a coisa no seu equivalente, ao passo que em se tratando de dano moral o que predomina é a finalidade compensatória.”

“Quando se cuida de dano patrimonial, a sanção imposta ao culpado é a responsabilidade pela recomposição do patrimônio, fazendo com que, à custa do agente do ato ilícito, seja indenizado o ofendido com o bem ou o valor indevidamente desfalcado. A esfera íntima da personalidade, todavia, não admite esse tipo de recomposição. O mal causado à honra, à intimidade, ao nome, em princípio é irreversível.” (THEODORO IR., H, p. 2-3.)

 “Não nos conformamos com o uso constante da palavra compensação como meio de reparação do dano moral, quando todos sabemos que tal expressão tem o sentido de encontro de contas, o que não se dá na reparação por dano moral e, talvez, também, não no dano material ou corpóreo...” (ZENUN, Augusto. Dano moral e sua reparação, p. 71 .).

Por essa razão, não devemos nos referir à reparação de dano moral e, sim, de compensação. Pela impossibilidade de se restaurar o status quo ante.

Nesse sentido, não se trata de estabelecer o pretíum dolorís, conforme crítica formulada por muitos, mas de investigar as compensações passíveis de amenizar ou mitigar a dor da vítima.

Posicionando-se favoravelmente ao sentido compensatório, Yussef Said Cahali ataca a adequação de termos como indenização e ressarcimento, no âmbito dos danos morais.

Alega que tais vocábulos caberiam quando se trata de danos materiais, passíveis de serem plenamente indenizados, desaparecendo, por meio do montante pecuniário equivalente, seus efeitos lesivos. Em matéria de danos extrapatrimoniais, porém, a equivalência seria inalcançável e a extirpação do prejuízo seria mera utopia.

Portanto, a indenização - em sentido genérico - desempenharia, tão-só, um papel satisfativo em relação à vítima.

Para Humberto Theodoro Júnior, a avaliação da extensão do dano e de suas consequências é fundamental para que se estabeleça um processo indenizatório idôneo.

Afinal, o doutrinador valeu-se da lição de Aguiar Dias para lembrar que jamais a soma pecuniária poderá representar fonte de enriquecimento ilícito ao vitimado, pois tal efeito repugna à teoria da responsabilidade civil e aos preceitos morais, uma vez que o sujeito que especula sobre a própria dor, para dela extrair vantagens indevidas, apresenta um comportamento reprovável e até mesmo patológico.

Dessa feita, seria necessário, no momento da fixação do quantum indenizatório, considerar as condições sociais do ofendido, bem como suas características pessoais. A partir daí, seria possível medir, subjetivamente, o alcance e a intensidade da dor padecida, a fim de estabelecer uma indenização justa, equivalente e idônea, que oferece ao lesado meios capazes de satisfazê-lo e de amenizar suas perdas, sem, no entanto, proporcionar-lhe um incremento desmesurado da sua condição econômico-financeira

Como visto, há uma certa convergência de opiniões quanto aos fins compensatório e satisfativo da indenização dos danos morais. Excetuadas pequenas

divergências terminológicas e conceituais, os pensamentos de diversos autores assemelham-se quanto à essência da reparação. Nesse sentido, acabou superado o entendimento de que os danos extrapatrimoniais, antes considerados irreparáveis, devem ser indenizados simbolicamente, como forma de expressar a tutela jurídica aos direitos da personalidade, à honra, à moral, aos valores do ser humano.

Entre os franceses, conforme ensinou Caio Mário, citando Mazeaud e Mazeaud, essa visão prevaleceu por longo período, razão pela qual orientava-se o julgador a estabelecer a indenização no patamar de um franco.

Eis que, não se pode olvidar que o processo indenizatório possui uma importante função social, agindo como instrumento pedagógico, à medida que demonstra aos membros da sociedade quais são os interesses e valores tutelados pela ordem jurídica, além de esclarecer que as condutas atentatórias a eles, ensejadoras de danos a terceiros, deverão ser sempre reparadas.

Reduzir, porém, a indenização a este fim, atribuindo-lhe valor meramente simbólico, não apenas condena a vítima ao desamparo, mas também ridiculariza a atuação do ordenamento, sem que nenhum efeito benéfico se possa extrair do processo indenizatório, menos ainda o caráter educativo e pedagógico.

Excluído tal posicionamento, pode-se dizer que nenhum outro doutrinador nacional militou com tanta veemência e legitimidade em favor do caráter reparatório da indenização dos danos morais quanto Clayton Reis. Em sua obra sobre o tema, o autor expôs um posicionamento, sem dúvida, avançado e inquietante para o atual estado da teoria.

Após refutar a natureza punitiva do quantum indenizatório, o referido jurista opera profunda reflexão acerca da necessidade de o magistrado conhecer autenticamente os sentimentos e valores humanos, para a partir daí conseguir valorá-los com prudência e legitimidade, consoante o grau de importância que cada sujeito dá a esses bens.

Por esse motivo, frequentemente negamos aquilo que não conhecemos, exatamente em razão da impossibilidade de formularmos um julgamento correto a respeito daquilo que desconhecemos. Dessa forma, a fixação de um valor indenizatório, na esfera dos danos extrapatrimoniais, dependerá substancialmente da identificação dos fatos, bem como da sensibilidade e consciência do julgador quanto à avaliação dos danos efetivamente produzidos na intimidade do lesionado.

A partir dessa reflexão, passa a defender a natureza essencialmente satisfatória da indenização, como fundamento para a fixação do montante pecuniário. Acredita que o dinheiro, assim como se busca nos danos patrimoniais, deve visar à restituição do status quo ante, razão pela qual precisa estar em relação de equivalência com o prejuízo moral sofrido pela vítima.

Defende a persecução desses ideais, ainda que se saiba impossível atingi-los plenamente, por tratar-se da postura mais justa e eficiente em relação ao tema.

Para que o lesado se sinta plenamente tutelado e ressarcido, é mister que o juiz, ao estabelecer a indenização, preocupe-se, conforme orienta a doutrina alemã, com o fim, visado pelo ofendido, de superação da lesão sofrida (função de superação), propiciando ao lesado algum tipo de satisfação, como instrumento de compensação das perdas (função de solatio).

 Ao afirmar categoricamente suas convicções, Clayton Reis não deixa dúvidas quanto aos seus posicionamentos no campo da responsabilidade civil por dano moral, como se pode extrair do seguinte trecho de sua obra:

Por isso, os valores arbitrados não possuem função punitiva, mas se operam no sentido de produzir a reparação por equivalência, obtida pelo lesionado em contrapartida à ofensa ao seu patrimônio. Dessa forma, os pontos de contato entre a pena e a indenização se tomam cada vez mais equidistantes, por consequência da evolução dos modernos princípios que norteiam a responsabilidade civil contemporânea.

(...) Dessa forma, a indenização dos danos morais, não possuindo função punitiva, senão essencialmente indenizatória, deverá propiciar ao lesado uma ideia de restituição ao status quo ante, tanto quanto deve guardar possível equivalência com o prejuízo sofrido.

É o reconhecimento do grau de relevância e da necessidade de tutela jurídica dos valores humanos que deve orientar o juiz no arbitramento da indenização, a fim de reparar de maneira efetiva, justa e proporcional os danos sofridos.

A partir da adoção de critérios mais claros, além de restritos à concretização do ideal reparatório, limita-se o arbítrio judicial, tomando-o, como se espera, mais prudente.'48 O que se não pode fazer é excluir totalmente do processo indenizatório 'o esforço interpretativo e valorativo do magistrado, através da adoção de propostas de tabelamento, insensíveis às peculiaridades de cada caso concreto.

 

 

 

 

 

 

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