A família no Brasil

 

Discutir sobre família que representa a porta de entrada para melhor compreensão da sociedade, já principia com intrigante questionamento sobre o significado real sobre o termo “família” e mais sobre seu conteúdo teórico e prático.

 

Afinal de contas, o que é família? Em particular, a família brasileira.

Refere-se a um grupo concreto de certo número de pessoas ligadas por consanguinidade ou aliança e que ocupam lugares diferentes numa hierarquia interna de poder e de funções.

 

É uma representação social que os diversos grupos e sociedades fazem das relações de união e consanguinidade, sendo, nesse sentido, não uma realidade positiva visível, mas uma realidade simbólica e construída, um dado cultural que expressa, produz e reproduz valores, legitimando-os e que transcendem ao perímetro do grupo, e impõe certa mentalidade e maneira de se situar na vida.

 

Discutir o conteúdo teórico de família fatalmente nos remete aos dados empíricos e a inserção desses numa perspectiva histórica, conforme já foi feito por diversos estudiosos.

 

Cogitar de família no Brasil implica necessariamente em rever a formulação clássica que nos relaciona com a família patriarcal bem descrita por Gilberto Freyre em sua obra “Casa Grande e Senzala[1]”.

 

O perfil de família delineado do tipo patriarcal é tipicamente presente no período colonial brasileiro e mesmo nos posteriores períodos em sua outra obra notável “Sobrados e mucambos[2]“.

 

A verdade é que o modelo retratado por Gilberto Freyre, enquanto modelo de organização familiar, só encontrável entre os senhores de engenhos[3] nordestinos todo-poderosos, com suas mulheres submissas e preguiçosas em suas redes, as filhas castas, filhos amamentados e embalados por negras de boa saúde, amados pelas escravas jovens, os moleques, as crias ilegítimas, os agregados, os afilhados, os parentes, os amigos, o padre e, etc... “como se fossem da família”.

 

A relativização do modelo freyriano que o transformaria numa crônica peculiar de algumas famílias recifenses e um mito para o restante do Brasil colonial fora muito úteis para estudos sociológicos e mesmo antropológicos.

 

Tal mito construído no contexto das décadas de vinte e trinta, lembrando que a obra “Casa grande e senzala” é datada de 1933 e nos induz a questionar se o referido modelo patriarcal não seria uma construção ideológica e sem base empírica histórica.

 

No entanto, a acepção da família patriarcal descrita e narrada por Gilberto Freyre foi aceita por diferentes setores da intelectualidade enquanto que as demais invenções como a sociedade democrática e antiautoritária por mais que difundidas desde o século XIX através de José Bonifácio nunca galgaram a mesma aceitação e nunca foram eficazes. (esse, aliás, foi um questionamento feito em debate por Roberto Da Matta).

 

De fato, a construção ideológica de seu perfil patriarcal fora constituída de traços básicos do comportamento familiar e serviu de referência para os padrões de relações afetivas, sexuais, de solidariedade e de hostilidade que podemos perceber até hoje presentemente.

 

Assim o modelo de Gilberto Freyre não é uma descrição da família brasileira, mas apenas uma representação. Sendo vista como grupo estruturado numa hierarquia, que embora forte – “todo mundo conhece seu lugar” e está a cada momento sendo subvertida, real ou aparentemente, por força de favores entre as pessoas hierarquizadas.

 

Sendo uma estrutura de relações entre desiguais[4]: pais e filhos, homem e mulher, branco e negro, senhor e escravo, senhor e agregado e, assim por diante.

 

Assim apesar de viés ideológico o modelo freyriano sintetizou a lógica das decisões familiares no tocante aos processos de perfilhamento, divórcio, herança, alforria, processos exemplares para se perceber a distinção entre o bem e o mal, ou seja, entre o legítimo e o ilegítimo.

 

Enfim, Freyre conseguiu resumir o arquétipo do “pensar familiar” englobando a ética social e a política da época. Assim conhecemos o interior da vida privada e pública do Brasil.

 

As situações de não-atualização do modelo são, em referência a Freyre, definidas negativamente: não ser poderoso, não ter amigos poderosos, ser solteirona, ser mãe solteira, mulher abandonada, a mulher que sustenta a casa e todas essas situações de pura infelicidade: implícita ou explícita por oposição dos valores tidos como positivos.

 

Essas relações entre desiguais[5] encobrem (até hoje) um forte grau de exploração e subordinação existente na sociedade brasileira. A pseudobradura advinda pela intimidade entre superiores e inferiores, de maneira que todos manuseiam dois códigos a um só tempo: todos são desiguais mas simultaneamente aparecem como iguais.

 

A pseudobradura mencionada abrandava o conflito advindo da aguda desigualdade social e escamoteava preconceitos. A família apresentou-se sob as diversas formas de organização ao longo dos tempos, nas diferentes regiões e segmentos sociais.

 

O que nos faz aportar na relativização que é bem expressa pelo jargão “cada caso seria um caso”, e tal postura materializa o esquivamento de explicar a diversidade e a mudança histórica de construir um fio que conecte a diversidade e a história.

 

Outra questão é que o modelo de Freyre nos remete a uma representação social de família que está sob a influência ideológica e, com o advento do capitalismo ocidental transformou o homem e sua força de trabalho livre em objeto para o mercado, e traz a noção de indivíduo para quem a sociedade existe como espaço de plena realização uma vez banidos os entraves pessoais.

 

Pelo menos em tese, todas as oportunidades passam a ser possíveis para todos e todos têm acesso a estas, independentemente de linhagem ou vassalagem. Pena, que seja tão somente em tese e muito menos no plano real.

Assim, a linhagem, o grupo, a nação cedem lugar ao indivíduo enquanto sujeito da história.

 

Tal noção de indivíduo como valor social, livre do destino que lhe seria imposto por uma linhagem ou classe social, está associada a uma determinada visão de família: a família nuclear burguesa representada como espaço privado e atomizado da vida social.

 

Por constituir um espaço reservado à intimidade, onde se realizam a afetividade, a sexualidade, a família nuclear burguesa desfrutou de um peso privilegiado na configuração do indivíduo e no processo de construção de sua subjetividade[6]?

 

Tal questionamento nos faz pensar sobre o conceito de indivíduo e subjetividade e se tais conceitos só são possíveis nas sociedades ocidentais que bem conhecem o processo de individualização da força do trabalho e do consumo.

 

Mas a antropologia refuta e aduz que mesmo em outras sociedades culturais onde o coletivo tem primazia sobre o particular, pode-se ainda constatar uma percepção de indivíduo.

 

O mesmo argumento vige para a subjetividade embora esteja vinculada ao indivíduo, só existência não é exclusiva da modernidade sua percepção é diferenciada historicamente.

 

Admite-se que, embora não exclusiva, a família é agência privilegiada no processo de construção de subjetividade. Esta afirmação, em geral, está focada numa determinada concepção de família, a nuclear burguesa, constituída do pai-mãe-e-filhos.

 Novamente, esta interpretação nos conduz às novas indagações. De um lado, pode-se perguntar se esse papel de agência privilegiada não deve ser relativizado ao abordarmos sociedades anteriores à emergência do capitalismo, em que o trinômio pai-mãe-e-filhos era ofuscado por ampla e densa rede de relações sociais que o extravasavam.

 

Cogitamos ainda se a família não sofreu amenização de seu papel na sociedade contemporânea onde a família nuclear é complementada ou até mesmo secundarizada por relações com amigos, vizinhos e criados.

 

Convém ainda lembrar que nas sociedades tribais nas quais as relações triangulares não seriam instituintes da subjetividade. Cogitando assim na formulação triangular edipiana de construção da subjetividade, onde a representação da família nuclear é a mais abrangente e abarca diversas perspectivas que não são necessariamente excludentes.

 

É notório que ultimamente as pesquisas sobre família e matrimônio vêm merecendo especial atenção por parte das Ciências Humanas e das Ciências Sociais aplicadas e, em particular, o Direito.

A facilitação de uniões civis, matrimoniais, bem como de sua dissolução (por via extrajudicial mediante certos requisitos legais) visa legitimar e tutelar maior número de entidades familiares que possível, onde não só os laços biológicos são prestigiados mas também os laços socioafetivos.

E onde o bem estar da família e as escolhas jurisdicionais em face das crianças e adolescentes, são tomadas em prol do melhor interesse desses que contam não só com especial estatuto, mas com o maior amparo por ser um ser humano em formação, devendo sua dignidade ser preservada e cultivada.

 

A redescoberta da família, como objeto de investigação principalmente com a preocupação de verificar suas tendências contemporâneas no Brasil, pretende decifrar a sede dos relacionamentos (que é família) e traduz interessantes dados estatísticos tem tido por parte dos historiadores uma aplicação tímida e restrita principalmente em razão da dispersão das fontes documentais e a falta de quadro conceitual adequado.

 

Assim para a nova geração de estudiosos, a família é uma instituição fundamental e duradoura, de cujas contribuições dependem outras instituições e passou a significar melhor entendimento da estrutura das sociedades e do desenvolvimento econômico, cultural e político.

 

A história da família com evidente interdisciplinaridade passou utilizar dado demográfico recorrendo aos modelos pertinentes à Antropologia, Sociologia e Psicologia que se mostraram válidos e ampliaram em muito os recursos tecnológicos e metodológicos do pesquisador da família.

 

A relação entre família e organização social[7] já nos primeiros séculos da nossa história foi claramente apreendida em trabalhos pioneiros como o de Gilberto Freyre e Oliveira Vianna[8] bem como Alcântara Machado.

 

Sob o aspecto da solidariedade familiar, a vingança e as relações entre família e Estado ainda na década de quarenta, temos a análise pontual de Luiz de Aguiar Costa Pinto[9], onde o público e o privado se confundem conferindo à nossa sociedade colonial características bastante peculiares de organização.

 

A retomada decisiva da família deu-se enfim na década de setenta quando novas pesquisas tiveram o intuito rever as propostas feitas buscando novas perspectivas.

No plano conceitual se apresenta outra séria dificuldade que se liga ao próprio conceito da família brasileira e da necessidade de revisão para abarcar toda a complexidade social do Brasil em particular da Colônia ao Império.

 

E, de acordo com a literatura e família séria o resultado de transplantação e adaptação da família portuguesa ao ambiente colonial tendo gerado modelos patriarcais com tendências conservadoras em sua essência.

 

Confundiram-se os conceitos o de família brasileira que passou ser sinônimo de patriarcal e, esta como sinônimo de família extensa. Era a vasta parentela que se expandia verticalmente principalmente através da miscigenação e ainda horizontalmente pelos casamentos entre a elite branca.

 

No entanto pesquisas recentes evidenciam que as famílias extensas e do tipo patriarcal não foram predominantes, especialmente no sul do país nos séculos XVIII e XIX, onde eram mais comuns as estruturas mais simplificadas e com menor número de componentes.

 

Mas se percebe diversas formas de organização familiar, e tal pluralidade de modelos tais como a família paulista do século XIX na qual as extensas e do tipo patriarcal não chegavam a 26% dos domicílios. Portanto, nos 74% restantes vigiam outras formas de composição, o que significa que as famílias extensas representavam apenas segmento minoritário da população.

 

De fato, família é um conceito plural significando por vezes, o núcleo doméstico e, para outros, no entanto, apenas o do grupo de sangue. E ainda temos que considerar o que outrora era chamada de ilegítima.

 

E, no caso brasileiro esse é um ponto crucial já que as uniões consensuais permeavam toda a sociedade e de nada adiantavam as argumentações da Igreja e a punição ao pecado para que vivessem em concubinato.

 

Aliás, persiste no plano jurídico a diferença entre união estável (onde os participantes são desimpedidos para casar) e concubinato (união eventual onde os participantes são impedidos de casar-se). Mas efetivamente evoluímos em tutelar todos os filhos indistintamente, independentemente de sua origem, se da família matrimonializada, se advindo de união estável ou mesmo concubinato.

 

O termo família dotada de pluralidade de organização e representativa do casamento que era opção de apenas de parcela da população.

 

Outra questão era a bastardia, dos concubinatos, das uniões eventuais que revelam imagens mais realistas do comportamento humano e do modo de vida da população no passado.

 

O contraste de imagens era grande de um lado o casamento e a moral e a própria submissão e castidade da mulher, e de outro lado, o expressivo índice de ilegitimidade das famílias, a falta de casamentos e insatisfação feminina revelada nos testamentos e nos processos de divórcio.

 

Obcecados pelo recato e pureza, os historiadores e romancistas exageravam ao narrar esse quadro criando estereótipo presente até hoje. De qualquer modo, reconhecemos que o padrão de família descrito por Gilberto Freyre deixou fortes resquícios na sociedade brasileira, mesmo no sul do país.

 

Em São Paulo, no final do período colonial os estudos realizados recentemente mostraram imagens femininas que divergem dos parâmetros convencionais. E nos faz questionar se realmente existiu o ideal da passividade feminina. Ou se seria apenas um mito criado pela literatura?

 

Com a saída frequente da população masculina (para guerras e outros intentos), o que sem dúvida alterava o quadro do número de mulheres como chefes de família e colocava em cheque o comportamento feminino e a sua condição de submissão.

 

Através de testamentos, dos processos de divórcio e outros documentos públicos oficiais verificamos que mulheres de diferentes níveis sociais trouxeram tensões para o casamento, seja por sua rebeldia ou por insatisfação.

 

Identificamos ainda inúmeras mulheres com efetiva[10] participação ativa quer na família, quer na sociedade, gerindo seus negócios e propriedades (de maior ou menor vulto), assumindo a chefia da família e trabalhando para a sobrevivência de sua prole.

 

Há ainda adultérios[11] confessados nos testamentos e as solteiras e viúvas com filhos ilegítimos, tidos por fragilidade humana como estas mesmas confessavam. O que torna evidente outros moldes familiares coexistentes ao lado da família fundada pelo casamento.

 

Pelo menos no século XIX, há divergências no ideal de castidade e submissão da mulher, mostrando que na prática os valores tradicionais estavam sendo afetados ainda permanecessem nas mãos do sexo masculino.

 

A existência de aparato jurídico que reforça a dominação masculina garantia os seus privilégios, mas não perpetuava a sua manutenção. E, hoje constitucionalmente no Brasil podemos apontar a isonomia entre o cônjuge mulher e o varão em todos os aspectos, até mesmo, na assunção do sobrenome por conta do matrimônio.

 

A partir de meados do século XVIII casamentos arranjados pelas famílias eram desfeitos e mulheres divorciadas conseguiam a tutela e guarda dos filhos e a parte que lhes competia no patrimônio, o que nos remete a um distanciamento entre a norma e a realidade.

 

A família patriarcal é apenas um ponto de partida, mas é necessário ir além das versões consagradas, seja a da geração de Freyre, seja a dos viajantes, seja a dos meios acadêmicos.

 

Estes viram a família colonial com a ótica dos novos padrões de família nuclear burguesa que se tornou dominantes no século XIX em França, enquanto que Freyre observou e analisou a família do senhor de engenho, mas guiado pela angustiante busca de identidade nacional, obcecado em demonstrar que éramos uma democracia racial[12].

 

Apontou também a poligamia do homem branco da classe dominante, e plantou as sementes para o mito da inexistência de preconceito racial no Brasil o que fora desbancado recentemente pela ação do movimento negro.

 

E quando nos referimos à família intimista, ou seja, a família nuclear burguesa que age ou circula em espaço limitado no privado que se opõe ao espaço público; e que não corresponde a uma unidade de produção, mas apenas a unidade de consumo que corresponde exatamente à base de toda construção psicanalítica, a base do triângulo edipiano[13].

 

A ideia de família está intimamente relacionada com a mística da natureza feminina que só recentemente passou a ser contestada.

 

A família patriarcal é, portanto, o ponto de partida como já mostrou Sérgio Buarque de Holanda, tem seu modelo muito mais calcado na Antiguidade, aquela cujo nome se originou de famulus, ou seja, escravo. Por essa razão, um dos traços fundamentais do padrão ideal da família patriarcal é o pátrio-poder ilimitado do pater famílias, um poder de proprietário. Enquanto a família católica adotava a monogamia formal.

 

Atualmente até terminologicamente o pátrio-poder adotou outra denominação que é poder familiar, restando bem claro que a direção desse poder-dever caberá tanto ao pai como à mãe.

Coube a Freyre desvendar e enfatizar o caráter poligâmico da família patriarcal, a expectativa ideal de que o macho branco tivesse todas as relações heterossexuais e ativas possíveis, com tudo que lhe passasse pela frente, das frutas às árvores, dos animais aos moleques, das escravas à esposa.

 

A dupla moral no casamento não é especificamente brasileira, ao contrário, é fenômeno generalizado e correspondente à opressão da mulher, mas assumiu entre nós em caráter peculiar.

 

Cumpre destacar que a moral dominante entre os colonizadores era a reinante na Contra Reforma fixada pelo Concílio Trento (1545-1563) estava longe de admitir tais liberalidades.

Existe outro elemento da moral dominante entre os colonizadores, que embora não explícito, poderá abrir maior luz sobre o caminho que levou à aceitação e exaltação da poligamia: a ética da desvalorização do trabalho manual e a integração harmônica da escravidão. À desvalorização do trabalho correspondia um ideal de vida ociosa, bem própria da aristocracia, e, uma valorização das profissões não mecânicas, das que exigiam uma inteligência verborrágica, o bem falar, as formas.

Desde o século XVI, os negros eram utilizados em Portugal para todos os serviços e o humanista flamengo Nicolau Clenardo espantava-se de ver a cidade de Évora coalhada de negros que faziam tudo, ao mesmo tempo em que os portugueses consideravam uma desonra aprender uma profissão mecânica.

Dessa forma, a escravidão pôde ter desde o primeiro momento, uma presença total na sociedade colonial permeando todos os aspectos da vida, e ultrapassando a bipolaridade senhores-escravos, para se incrustar na existência dos próprios homens livres.

A “doçura” do senhor para com o escravo significava a estruturação de toda a vida social sobre o favor, recaindo sobre os subalternos favorecidos e privilegiados, enquanto para os outros sobrava a violência.

 

Os subalternos – escravos e homens livres – habituaram-se apostar no favor e a desacreditar da luta organizada, aprenderam a utilidade de ser “um ser do coronel Fulano de Tal”, como membro de uma grande família, elemento que está na origem da “sociedade relacional” a que se refere Roberto Da Matta (In: Carnavais, malandros, heróis – Para uma sociologia do dilema brasileiro, Rio de Janeiro: Zahar, 1983; e A casa e a rua, São Paulo: Brasiliense, 1985).

 

Essa referida “doçura” ramificou-se também pela sexualidade, como forma de estruturação de poder. O homem branco pater famílias era dono prepotente da mulher, dos filhos e dos escravos, mas também pai generoso e carinhoso amante. Distribuindo uns privilégios, favores e doçura, enquanto que aos outros, devotava ciosos castigos e brutalidade, ele estabelecia esta forma sui generis de “democracia” pela qual os de baixo sabem que podem suplantar os do meio.

 

A virilidade colonizadora do português (segundo a dicção de Freyre) criava uma grande intimidade entre o branco, suas escravas, e os moleques, muitos deles seus filhos. As crianças escravas funcionavam tanto como bichos de estimação, ou como afilhados (quase parentes), ou ainda como objeto sexual.

As mulheres negras, por sua vez, eram todas potencialmente objeto sexual, mas algumas atingiam aquele status de relativo respeito da “mãe negra”, não apenas amamentando a própria cria, mas também os filhos legítimos da família, mas criando-os e formando-os.

 

A mulher branca, no entanto, aquela típica da genealogia da família brasileira seria ancestral da esposa da família conjugal (enquanto a escrava seria a mulher da rua, a puta) aparece na mentalidade da família patriarca como uma figura esvaziada (dotada de castidade e fidelidade e de guardiã da honra do pai e do marido).

 

Concluímos que a família brasileira não significa apenas um modo de resolver a questão sexual ou um mecanismo de reprodução física. A família também é banco, escola, agência de serviço social, igreja, consultório médico, partido político, e máquina de controlar o tempo e o lugar onde temos a cidadania perpétua, restaurante de luxo e local onde sabemos sermos amados incondicionalmente.

 

A família é valor que resiste mesmo ante a contradição entre a casa e a rua, e a globalização dos relacionamentos, e diante da lei e os elos familiares que sempre nutrem os motivos de virtude e de esperança de preservação da dignidade humana.

 

Referências

DE ALMEIDA, Ângela Mendes .(org.); SAMARA, Eni de Mesquita; VELHO, Gilberto; MURICY, Katia; BARSTED, Leila Linhares; GONÇALVES, Margareth de Almeida; CARNEIRO, Maria José (org.); DA MATTA, Roberto; FIGUEIRA, Sérvulo Augusto; DE PAULA, Silvana Gonçalves (org.). Pensando a família no Brasil – Da Colônia à modernidade. Rio de Janeiro: Espaço e Tempo/ Editora da UFRRJ, 1987.

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[1] Através dessa obra Freyre destaca a importância da casa grande na formação sociocultural brasileira, bem como a da senzala que complementaria a primeira. Além disso, a cada grande e senzala dá ênfase a questão da formação da sociedade brasileira, tendo em vista a miscigenação que ocorreu entre brancos, negros e indígenas. 

2-Sobrados e Mucambos é uma obra do escritor brasileiro Gilberto Freyre, publicado originalmente em 1936. O livro tem como tema a decadência do patriarcalismo do Brasil rural, ocorrida no século XIX. O título é uma referência aos antigos aristocratas, que, com o declínio do regime escravocrata brasileiro, tiveram que se mudar da casa-grande para sobrados em áreas urbanas. Por conseguinte, os ex-escravos também deixaram as senzalas para morarem em casebres de palha e barro em bairros pobres de áreas urbanas.

3- Tanto em Casa-grande & senzala, quanto em Sobrados e mucambos, a “casa” ocupa o lugar central, como centro agregador, formador de sentimentos, de costumes. No entanto, enquanto em Casa-grande & senzala Freyre estuda o Brasil por meio de suas raças formadoras, em Sobrados e mucambos as categorias que estruturam o texto são dualidades e tríades singularmente culturais, e não centradas no plano biológico ou geográfico, como era praxe de então. Isso pode ser percebido ao observamos os nomes dos capítulos: “O engenho e a praça”; “a casa e a rua”; “o pai e o filho”; “a mulher e o homem”; “o sobrado e o mucambo”; “o brasileiro e o europeu”; “raça, classe e região”; “o Oriente e o Ocidente”; “escravo, animal e máquina”.

  

[4] Por isso as políticas públicas contemporâneas se preocupam tanto com a inclusão social e a maior distribuição de oportunidades para ascensão social.

 

[5] A ordem desigual das coisas nas sociedades contemporâneas, aquela que se estabelece estruturalmente, nomeadamente entre as classes sociais, pode contar com a inércia do passado, pesando sobre o presente e fixando os limites do possível, para se reproduzir. Nascemos num mundo calcado nas diferenças, embora seja o produto da história, tem tudo da paisagem natural. A família através da qual cada indivíduo aprende a descobrir o mundo social e a encontrar o seu lugar, é o primeiro espaço (primário) que tende a estabelecer objetivamente - se o saber ou pretender - os limites do possível e do desejável. A avaliação subjetiva das perspectivas de alcançar esta ou aquela posição social, estes ou aqueles recursos materiais ou simbólicos, nada tem de cálculo consciente, e não se apresenta de forma clara, como a resolução de um problema de probabilidade.

 

[6] A construção da subjetividade é questão crucial para entendermos a genealogia da alma moderna. A modernidade implementou o sentimento de privacidade e de interioridade trazidas pelas transformações sociais do século XIX. Enfim, é a família que torneia o self do indivíduo, onde se debatem duas teses uma construtivista e outra naturalista.

 

[7] A primeira instância de socialização, a família, a constelação de pessoas que realmente formam uma família e estão em interação frequente com as crianças - tem o monopólio da formação precoce de disposições mentais e comportamentais das crianças. No entanto, a família nunca é este coerente, homogêneo e harmonioso organismo como nas visões encantadas, ou tão simplesmente nas variadas visões macrossociológicas do meio familiar, enquanto meio definido por algumas grandes propriedades sintéticas sociais, podem incitar.

 

[8] Francisco José Oliveira Vianna (1883-1951) foi professor, juristas, historiador e sociólogo brasileiro  e também foi eleito imortal da Academia Brasileira de Letras. Foi um dos ideólogos da eugenia racial no Brasil. Combateu a vinda de imigrantes japoneses para o Brasil. E ficou notoriamente reconhecido pela autoria de frases como "os 200 milhões de hindus não valem o pequeno punhado de ingleses que os dominam" e "o japonês é como enxofre: insolúvel" e ainda "o partido é o presidente" quando se referia a Getúlio Vargas. Foi membro também do Instituto Histórico e Geográfico Brasileiro, e de outras instituições estaduais e do Instituto Internacional de Antropologia, e da Academia de História de Portugal. Antônio de Alcântara Machado (1901-1935) foi jornalista, político, escrito brasileiro. Visite: http://www.museusdoestado.rj.gov.br/cov/arquivo.htm

 

[9] Luiz de Aguiar Costa Pinto (1920-2002) foi um sociólogo brasileiro, com atuação nos anos 1950 e 60 nas áreas de sociologia rural, desenvolvimento socioeconômico e relações raciais. Seus trabalhos repercutiram no Brasil e no exterior e são  considerados uma das bases do pensamento social brasileiro contemporâneo. Foi contemporâneo de Victor Nunes Leal, Alberto  Ramos e Florestan Fernandes. Suas obras de maior repercussão são "Lutas de famílias no Brasil", "O negro no Rio de Janeiro", "Sociologia e desenvolvimento". A carreira internacional do professor Costa Pinto representa uma parte significativa de sua trajetória acadêmica.  Em 1976 tornou-se professor de Sociologia na Universidade de Waterloo, Canadá, até sua aposentadoria em 1985.

 

[10] O que justificou a cônjuge mulher casada sob regime de comunhão parcial de bens passou a ser meeira e herdeira necessária do marido falecido.

 

[11] Mesmo no caso de adultério (prevê o Código Civil de 2002) e de reconhecida culpa conjugal, ao cônjuge culpado será admitido o direito aos alimentos principalmente se não tiver como prover sua subsistência. Não subsistindo mais a discussão sobre a culpa conjugal, procura o Judiciário sempre que possível converter o divórcio litigioso em consensual.

 

[12] Democracia racial é um termo usado por alguns para descrever as relações raciais no Brasil. E, denota a crença de que o Brasil escapou do racismo e da discriminação racial bem identificada noutros países, como nos Estados Unidos. A democracia racial, no entanto, é desmistificada por sociólogos e antropólogos que estudam casos de preconceito racial e por dados de violência motivada por diferenças raciais. O preconceito está intrínseco à sociedade e, ainda que a maioria afirme não ser pessoalmente preconceituoso, sempre afirma que conhece alguém que o seja. Na verdade, a democracia racial é meta ainda a ser atingida e um mito da sociedade brasileira que tenta criar imagem positiva que não coincide com a realidade. 

[13] Freud desenvolveu a teoria do triângulo edipiano, também conhecido como romance familiar, num contexto bem específico. Na sua perspectiva, ligamo-nos apaixonadamente ao progenitor do sexo oposto e entramos numa situação de rivalidade e competição com progenitor do nosso sexo. Dependendo de como o triângulo edipiano for resolvido na infância - e isto dependerá das reações dos pais, bem como do temperamento inato de cada um de nós, e as nossas relações futuras serão inevitavelmente afetadas. Para além dos triângulos onde existe envolvimento sexual, entre qualquer tipo de combinação dos dois sexos, existem muitos outros tipos de triângulo. O mais importante é aquele que envolve pais e filhos. Mas também podem envolver amizades. Mais complexos ainda são os triângulos que envolvem companheiros “não-humanos”. O triângulo representa o traidor (que tem uma alma dividida), o traída (a vítima aparente), o instrumento de traição (predador aparente).Os triângulos familiares não cessam na infância, e possuem repercussões ao longo da vida. Se não resolvidos, podem entrar secretamente nas nossas relações adultas - se um triângulo familiar não for curado podemos continuar a recriá-lo, uma ou muitas vezes, esperando, em nível profundo e inacessível de nós próprios, encontrar um modo de curá-lo ou resolvê-lo.

 

Filosofia do Direito

 

A importância da Filosofia

Viver não é percorrer um caminho já traçado. Viver é construir a cada momento sua própria existência. Isso requer valores, concepções, conhecimentos, qualidades, influências e condicionamentos de todas as espécies. Posso segui-los passivamente tal qual um autômato ou um sonâmbulo ou refletir em profundidade sobre a linha dessas concepções, valores ou condicionamentos.

Assim, ainda que confusamente, cada um de nós tem definitivamente a sua filosofia. E poderá segui-la inconscientemente, ou refletir sobre os seus fundamentos, como um homem que filosofa.

Discordando de um velho provérbio norte-americano que afirma: Philosophy makes no bread, podemos definitivamente afirmar que sem alguma filosofia, nunca teríamos um pedaço de pão. Nenhuma migalha sequer. Pois o fato de fazer pães implica uma posição sobre o problema filosófico do valor da vida. A vida vale a pena ser vivida? Como devo nutrir a vida?

Enfim as funções da Filosofia são precisamente a de procurar responder ou aclarar os grandes problemas que os homens colocam para si mesmos nos momentos de reflexão.

As funções da Filosofia do Direito é expor crítico-valorativa da experiência jurídica, na universalidade de seus aspectos mediante a indagação dos primeiros princípios que informam os institutos jurídicos, os direitos e os sistemas.

Portanto, a Filosofia do Direito é saber crítico a respeito das construções jurídicas erigidas pela Ciência do Direito e pela própria práxis do Direito, buscando os fundamentos do Direito, seja para cientificar-se de sua natureza, seja para criticar a base de suas estruturas e do raciocínio jurídico, provocando as vezes, fissuras no conhecimento jurídico construído.

A filosofia é, assim, não apenas importante, mas sinceramente inevitável. E na boa expressão de Maritain: “o homem faz Filosofia até quando respira”.

O vocábulo “filosofia” possui diversas significações e é usado em diferentes acepções nos idiomas modernos. Entre essas significações, podemos destacar como os mais importantes são:

1. Filosofia como reflexão crítica ou a busca do saber.

2. Filosofia como concepção geral do mundo e da vida;

3. Filosofia como reflexão sobre a totalidade das coisas ou sobre o ser humano enquanto ser (Ontologia, Metafísica ou Filosofia Primeira).

Na Antiguidade Clássica o Direito era estudado a partir de textos filosóficos, em geral, capítulos de livros sobre Ética e Política.

A verdade é que o direito como técnica é comprovado pois já era praticado bem antes de ser estudado por filósofos. Portanto, sua dimensão prática é anterior ao seu estudo teórico. E para recordarmos bem isso, basta lembrar que o costume foi a primeira lei conhecida pelo homem.

A origem da Filosofia do Direito é na modernidade, mais precisamente, a partir da obra de Kant e Hegel, a filosofia jurídica ganha especificidade e então passa a ser estudada de forma autônoma.

Podemos ler no prefácio da obra de Hegel (Filosofia do Direito) de 1821 in litteris:

“O que quer que aconteça, cada indivíduo é sempre filho de sua época; portanto, a filosofia é a sua época tal como apreendida pelo pensamento. É tão absurdo imaginar que a filosofia pode transcender sua realidade contemporânea quanto imaginar que um indivíduo pode superar seu tempo, salta sobre Rodes”.

São três os ramos do conhecimento jurídico:

Filosofia do Direito – que estudo o que o Direito é, a essência do direito, o que é a justiça, e o embate do direito natural com o direito positivo.

Teoria Geral do Direito – definir conceitos importantes para a prática jurídica. Estuda a norma jurídica, a coação, o ordenamento jurídica, e, etc.

Ciência do Direito – que se preocupa como o Direito funciona, e ainda com o funcionamento dos sistemas jurídicos. É um conhecimento mais concreto e mais técnico.

Obs: Tanto a Filosofia do Direito como a Teoria Geral do Direito representam um conhecimento mais abstrato mas não se confundem.

Dentro da Filosofia do Direito (segundo Del Vecchio) temos uma divisão:

Epistemologia Jurídica – conhecer o direito, estuda a lógica jurídica, a hermenêutica jurídica, a interpretação, o raciocínio jurídico.

Deontologia Jurídica – agir do Direito e de seus operadores. Cogita de valores éticos e morais do Direito.

Ontologia Jurídica – de preocupa com o ser. A essência do Direito. É expressa também utilizada como sinônimo de Filosofia do Direito, ou também chamada de Filosofia Primeira.

Principais correntes da Filosofia do Direito

A) Jusnaturalismo

B) Juspositivismo

c) Pós-positivismo ou neopositivismo.

Para o jusnaturalismo existem dois direitos: o direito positivo e o direito natural. E, o direito natural é superior ao direito positivo de modo que este só tem validade jurídica se estiver em conformidade com o direito natural.

Para o juspositivismo ou positivismo jurídico só existe um único direito: o direito positivo. Então, o Direito natural seria apenas uma ficção, uma ilusão nutrida pelos filósofos jusnaturalistas.

O pós-positivismo representa a tentativa de superação no embate do direito natural versus direito positivo.

Existem diversas correntes pós-positivistas ou neopositivista e o que há em comum em todas elas é o fato de buscarem a razoável alternativa para a dicotomia envolvendo o Direito Natural e o Direito Positivo.

Mas, para entendermos essa batalha, passemos a analisar as principais características do Direito Natural segundo Bobbio:

a) é eterno, isto é, é válido em todas as épocas, não varia com o tempo, portanto, não é histórico;

b) é universal válido em todas as culturas e sociedades humanas, não varia no espaço, portanto, não é geográfico;

c) sua origem (ou fonte) é não humana: o Direito Natural não é produzido pelas sociedades humanas, e por isso mesmo, não podem alterá-lo. No tempo antigo, os filósofos entendiam que era a natureza ( a ordem natural das coisas) a origem do direito natural.

Já na Idade Média, o direito natural vinha da Lei de Deus ou lei divina.

Na Idade Moderna, provém da razão universal ou da dignidade humana.

Em síntese: A origem do direito natural variou no tempo:

a) a ordem natural das coisas = natureza;

b) a Lei de Deus ou lei divina = Idade Média;

c) a Razão universal ou dignidade humana = Idade Moderna.

O direito natural é deduzido.

O direito natural pode ser conhecido usando apenas o raciocínio dedutivo (que vai do geral para o particular). Não precisa ser declarado na lei, expresso para que o jurista conheça seu conteúdo.

O direito natural é tácito.

Não precisa ser declarado expressamente na lei, para este ter validade.

Resumindo:

O jusnaturalismo que se apoia basicamente na superioridade do direito natural tem como características: eterno, universal, fonte não humana, deduzido e tácito.

O jusracionalismo corresponde aos filósofos jusnaturalistas na Idade Moderna, eram assim chamados pois acreditavam na razão universal que existiria independentemente das diversas culturas humanas.

Direitos Fundamentais (Bobbio)

Na Idade Moderna, os jusnaturalistas acreditavam que existiam certos valores que eram universais e imutáveis porque derivaram de certos direitos que estavam ligados a toda humanidade e, não apenas a certos povos ou sociedades específicas.

Assim surgiram os direitos fundamentais que se notabilizam por serem universais, imutáveis, indisponíveis e intransferíveis.

São valores como o direito à vida, o direito ao patrimônio mínimo, o direito à moradia, o direito de ir e vir, de livremente expressar seu pensamento ou praticar crença religiosa.

Os direitos fundamentais em verdade representam a positivação de direitos naturais.

Direito Positivo, segundo Bobbio tem as seguintes características:

a) histórico (muda com o tempo)

b) geográfico ( varia no espaço)

c) fonte política ( é criado por convenções políticas. Através da vontade soberana do Estado , a lei. E através do poder popular através dos mecanismos políticos democráticos que cria o direito positivo.) Ex: quando ocorre a votação dos Projetos de Leis pelos representantes do povo, que são eleitos por meio do voto.

d) Indutivo ( é conhecido pela experiência não se deduz apenas usando a razão. É preciso conhecer o direito através da leitura dos documentos que o expressem.

e) é expresso: por ser indutivo, o Direito Positivo não é tácito, sendo necessário que venha expresso nos documentos legais e jurídicos ( na lei, na doutrina, na jurisprudência).

Resumindo:

O direito positivo é histórico, geográfico, de fonte política, indutivo e expresso.

A verdade é que com a evolução do pensamento jurídico, concluiremos que tanto o direito natural como o direito positivo representam as duas faces da mesma moeda: o fenômeno jurídico.

Analisaremos as principais correntes do jusnaturalismo:

a) Platonismo (Direito é a expressa da ordem natural das coisas – Platão)

A justiça é harmonia. O virtuosismo platônico refere-se ao domínio das tendências irascíveis e concupiscíveis humanas, tendo em vista a supremacia da alma racional.

A harmonia surge como consequência natural permitindo à alma fruir da bem-aventurança dos prazeres espirituais e intelectuais.

b) Aristotelismo (O justo é uma ação. O direito está ligado às virtudes e às práticas humanas – Aristóteles).

Embora discípulo de Platão, ele foge ao abstrato e abriga-se mais no concreto na observação da realidade circundante. Aristóteles fundador do Liceu tem sede no campo ético, ou seja, no campo de uma ciência definida em sua teoria como ciência prática.

Cogita da justiça comprometida com outras questões afins, quais sejam, as questões sociais, políticas, retóricas. A justiça é entendida como virtude( tal como é virtude a coragem, a temperança, a liberalidade, a magnificência), tornando-se o foco das atenções de um ramo do conhecimento humano que se dedica ao estudo do próprio comportamento humano.

c) Jusnaturalismo Cristão (o Direito é uma expressão da lei eterna de Deus – São Tomás de Aquino). A doutrina do Evangelho sobre a justiça não é, em toda parte – no Antigo ou Novo Testamentos, uniforme. A Justiça Cristã rompe com o pensamento antigo ditado por Talião (olho por olho, dente por dente) em que a vingança imperava como foram de desforra do mal causado. Cristo faz residir o bem no perdão e no esquecimento das ofensas e dos males causados. O mal e a dor não existem porque Deus os ignora, mas porque Deus os permite operar como formas de redenção da experiência humana. A Cidade de Deus é lugar regido pela lei divina que contrasta com a Cidade dos Homens, regida pela lei humana.

d) Jusracionalismo (Direito expressa a natureza humana, os valores universais do ser humano através da razão) Hugo Grócio, Thomas Paine.

O novo centro das atenções é a verdade das ciências confiada à razão matemática e geométrica. O jusnaturalismo moderno elege a reta razão como principal guia das ações humanos.
Grócio define assim o Direito Natural:

“O mandamento da reta razão que indica a lealdade moral e a necessidade moral inerente a uma ação qualquer, mediante o acordo ou desacordo desta com a natureza racional.”

Há um novo caminho a ser percorrido pela Ciência Jurídica que deixa de estar ligada às concepções mítico-religiosas para buscar o fundamento último na razão.

O método dedutivo por influência do raciocínio matemático e geométrico, é o que possibilita a reta razão para se alcançar as regras invariáveis da natureza humana.

Principais correntes do Juspositivismo

a) juspositivismo clássico

Direito e moral são separados. O monopólio do direito positivo se dá por parte do monarca, do Estado. Teoria da coação.

Thomas Hobbes, Cristian Thomasius, Rudolf Von Ihering ( teoria do fim do direito, a Luta do Direito).

A moralidade é diversa da juridicidade, na medida em que aquela lida com a liberdade, com a autonomia, com a interioridade e com a noção do dever pelo dever. A juridicidade, por sua vez, lida com os conceitos de coercitividade, exterioridade, e pluralidade de fins da ação, que não os fins próprios de uma deontologia categórica ou a priori.

O domínio do dever é o domínio da liberdade do espírito. Isso porque, sendo incapaz de iluminar os caminhos da felicidade a razão teórica, incumbe a razão prática fazê-lo, guiada que está pela influência direta do imperativo categórico. A liberdade, assim, se confunde com o cumprimento do próprio dever.

b) Juspositivismo Moderno

Direito é só coação. Só há Direito onde há o Estado Nacional.

Teoria da norma pura de Hans Kelsen.

Kelsen procurou delinear uma Ciência do Direito desprovida de qualquer outra influência que lhe fosse externa.

Assim isolou o fenômeno jurídico de contaminações exteriores a sua ontologia seria conferir-lhe cientificidade. O isolamento seria o método jurídico primordial para a autonomia do Direito como ciência.

A teoria da justiça kelseniana é em verdade, reflexo de sua postura jurídico-metodológica. O relativismo da justiça é fruto do positivismo jurídico.

Em síntese, as ideias de que a ciência pura é a ciência a-valorativa, a-histórica, a-ética refletem o entendimento de que é possível, em ciências humanas, não só extrair o fenômeno jurídico o que não-jurídico, mas também compreender o fenômeno jurídico como mecânica dotada de certeza, rigorismo e especificidade; tudo isto é feito com sacrifício dos valores.

O Direito como ciência deve significar um estudo lógico-estrutural seja da norma jurídica, seja do sistema jurídico de normas. A própria interpretação é um ato cogniscitivo da ciência do Direito ou não-cogniscitivo (jurisprudência), que procura a definição dos possíveis sentidos da norma jurídica.

A interpretação do juiz, ato prudencial, por natureza, segundo Kelsen, transforma-se em ato de criação da norma individual, ou norma in concreto. Qualquer avanço no sentido de equidade, dos princípios jurídicos, da analogia só são admitidos desde que autorizados por normas jurídicas.

Historicismo jurídico

Surgido em plena época de crescimento do positivismo jurídico com este em nada se identifica.

Seu principal teórico foi o alemão Savigny que entendia o direito como expressão da cultura popular.

Todo o direito viria do povo, e de suas expressões culturais autênticas, por isso, essa escola de Filosofia do Direito valorizava o direito consuetudinário e o sistema inglês do common law em detrimento do direito legislado.

Pós-positivismo ou neopositivismo

É a tentativa de superar essa dicotomia existente entre o direito positivo versus direito natural. E, essas várias correntes muitas vezes aceitam ideais tanto de jusnaturalistas quando de juspositivistas.

Principais correntes pós-positivistas;

a) ecletismo jurídico (Miguel Real)

Visão tridimensional do direito: Fato, valor e norma.

b) existencialismo jurídico ( Carl Schmidt)

Baseado nos trabalhos de Heidegger onde o tempo é o elemento central.

c) Neoaristotelismo (Michel Viley)

Ideia de um retorno aos pressupostos da filosofia de Aristóteles e identificação do Direito com a virtude. Reforço da ligação entre Direito e Moral.

d) Marxismo jurídico (Pachukanis)

Ideia do direito com ferramenta ideológica. Noção do fim do Direito. Escola de Frankfurt.

Direito a lei dos mais fortes e dos governantes.

e) Teoria do Jogo ( Herbert Hart: O direito é um discurso sobre o uso de regras jurídicas. Regras não seriam simples comandos. Ênfase no debate sobre o raciocínio jurídico).

f) Interpretativismo (Ronald Dworkin e John Rawls)

O Direito é uma prática de interpretação baseada em valores construídos coletivamente. Ênfase no aspecto moral e político do Direito.

A questão da justiça

Origem da questão: obra de Platão “República” no livro I aparece a discussão entre Sócrates e Trasímaco.

O que é justiça? Trasímaco propõe que: “Justiça é a conveniência do mais forte”.

Tal leitura pós-positivista é retomada mais tarde no século XVI por Thomasius, Hobbes, Marx e Kelsen.

A justiça do mais forte. É a justiça relativa posto que varia conforme os interesses do governante.

Objeção à ideia de Trasímaco: Platão fala pela boca de Sócrates na obra República e não concorda com essa afirmação.

Platão usa comparações entre o governante o médico para desmontar a ideia de Trasímaco. Um bom médico precisa agir em função dos interesses do seu paciente, assim como um governante justo precisa agir em função dos interesses de seus governados.

Para que o mais forte seja justo, ele não pode agir sempre de acordo com sua própria conveniência. Senão a coesão interna fica ameaça na sociedade humana. Enfim, Justiça não pode ser relativa (Platão).

Não haveria possibilidade de se construir uma sociedade bem ordenada sem um princípio da justiça universal e eterno.

Jusnaturalismo: Platão defende um tipo de jusnaturalismo clássico que muito se identifica com a Justiça como harmonia, como a ordem natural das coisas.

Justiça é harmonia.

Platão diz: “justiça é cada coisa no seu lugar, cada um com sua função”.

Essa é uma outra forma de descrever a equidade ( dar a cada um o que é devido).

Justiça é contato harmonioso das partes que compõe uma determinada relação. No campo social, justiça é a harmonia da comunidade, na qual cada membro do corpo social tem uma função e cumpre seus direitos.

Importante!

Existe no jurisnaturalismo antigo a ideia de cosmos ( que em grego significa a ordem, a harmonia).

A justiça é assim uma expressão de cosmos. A harmonia da natureza. A ordem natural das coisas.

Indivíduo e sociedade

Para Platão, há uma relação entre ordem social e o equilíbrio individual dos cidadãos. Muitos homens justos produzem uma sociedade justa.

Quando em uma sociedade existem muitos homens desequilibrados, a sociedade é injusta.

Violência: a injustiça, a desordem, o desequilíbrio leva à violência.

Para Platão uma sociedade cujas leis não espelham o princípio de justiça é uma sociedade autodestrutiva, que tem a tendência a implosão através da violência.

Importante!

Para Platão, a justiça é uma ideia, um princípio geral que serve para ordenar um corpo social por meio de divisão de tarefas na sociedade.

Posição de Platão: a interpretação tradicional identifica Platão com o jusnaturalismo pelos seguintes motivos:

a) defende um princípio de justiça eterno que não varia com os interesses e as vontades dos grupos que detém o poder.

b) identifica a sociedade como microcosmos (uma pequena ordem social) que espelha um macrocosmos (grande ordem social).

Lembre-se da boneca matroska.

O microcosmos está inserido no Macrocosmos.

c) Para uma sociedade ser justa os cidadãos não podem escolher livremente suas leis. Eles têm que produzir essas leis a partir das leis naturais.

Ou seja, o Direito Positivo só é válido se estiver em conformidade com o Direito natural (tese jusnaturalista).

Aristóteles e os tipos de justiça

Aristóteles foi discípulo de Platão e desenvolveu particularmente sobre o tema da justiça em dois livros: Ética à Nicômaco e Política.

Utilizava método empírico: ao contrário de Platão que era muito ligado à matemática; Aristóteles ficou famoso por suas classificações e pelo seu trabalho de observação da natureza.

Enquanto Platão concebeu a ideia de justiça com base na projeção de uma cidade ideal Aristóteles foi procurar seu conceito de justiça nas cidades reais e a partir das análises de suas “constituições”.

Por essa razão Aristóteles, é considerado por alguns como o pai da Ciência do Direito, porque buscou o conceito de justiça a partir justamente do estudo das ordenas jurídicas existentes em sua época e não como Platão, que pensou em uma ordem jurídica ideal.

Constituições antigas: esse termo “constituições” na Antiguidade não corresponde ao mesmo conceito e significado que tem na Idade Moderna de Constituição. Até por que não tinha sistemática e unicidade orgânica.

O que Aristóteles chamava de “Constituição de Atenas” é apenas um conjunto de normas e práticas políticas e jurídicas esparsas e não um ordenamento jurídico como aparece expresso nas modernas constituições.

Filosofia Prática: o Direito, na obra de Aristóteles foi tratado na parte de “filosofia prática”. Essa era uma área da Filosofia, que lidava com as ações humanas, com as atitudes.

Busca da felicidade: assim como Platão, Aristóteles acreditava que a justiça era o caminho para a felicidade.

O homem justo é feliz porque é equilibrado. Era uma ideia muito comum entre os gregos da época de Platão e Aristóteles.

O homem justo era aquele que conhecia seus próprios limites e tinha bom senso para guiar suas ações.

SER SOCIAL:

Aristóteles acreditava que o homem era um ser gregário, um animal social (zoon politikós) por isso necessitava não apenas de viver junto aos outros seres humanos, mas fundamentalmente partilhar com esses seres humanos uma ocupação comum.

Há uma divisão de tarefas na sociedade humana que faz com que os indivíduos colaborem uns com os outros. Dessa forma, o trabalho humano deve ser dividido de forma justa para que não haja um comportamento no modelo de colaboração entre os cidadãos. Essa é a base da justiça de Aristóteles.

SER RACIONAL: Entendia Aristóteles que o homem também era um ser racional (zoom logikon). O homem é um ser que consegue articular sua fala em sentido coerente.

NATUREZA DO HOMEM

Para Aristóteles o homem é um animal social, um animal político, um animal racional....essas qualidades traduzem a essência humana.

As ações humanas têm de ser pautadas pelo exercício de atitudes que contribuem para o desenvolvimento da essência humana que é a vida gregária.

CONCEITO DE JUSTIÇA

Para Aristóteles não é um ideal, e nem conceito abstrato. A justiça é um conjunto de atitudes que contribuiu para a sociabilidade e a racionalidade nas ações humanas.

TIPOS DE JUSTIÇA

JUSTIÇA GERAL – é virtude (tal qual a coragem, temperança). A virtude está no meio-termo. In médio stat virtus.

JUSTIÇA PARTICULAR – é aquela do campo social. Saber seu lugar, seu ponto de equilíbrio. Seu justo meio-termo.

Na visão de Aristóteles não há ainda uma autonomia do conhecimento jurídico. Por isso, o Direito ainda é visto como ligado à ética e à política.

RESUMO:

Segundo Aristóteles o homem é um ser social que precisa do coletivo para viver, por isso algumas atitudes estimulam a sociabilidade.
Essas atitudes de equilíbrio, como as virtudes.

O homem age de acordo com essas virtudes, age com JUSTIÇA GERAL, é justo porque não vai tomar nem mais e nem menos do que lhe cabe dos frutos das ações coletivas.

JUSTIÇA DISTRIBUTIVA

A distribuição dos bens sociais;

É a que vai determinar em uma sociedade quem tem direito ao quê.

É de competência do Poder Legislativo que determina o que é e o que não é o direito.

JUSTIÇA CORRETIVA

Pelo fato de a justiça distributiva não ser suficiente para garantir a correta distribuição de bens sociais. Entra em cena, a justiça corretiva que através de sanções pode ou pretende repara os danos causados pelos que infringem o direito do cidadão.

Visa então reparar, corrigir, restabelecer a ordem anterior que foi rompida (status quo ante).

Assim, para Aristóteles preconizava que a justiça distributiva atua antes da OFENSA contra o direito de alguém, ao passo que a JUSTIÇA CORRETIVA atua depois da ofensa perpetrada.

É verdade que o Direito e a Justiça no pensamento antigo não eram separados. Tanto que em grego percebemos inúmeras palavras cognatas e tanto o Direito (dikaion) como Justiça (dikaiosyne) derivam do radical comum diké.

O que nos levou a concluir que o Direito nada mais é do que a técnica social de aplicação de Justiça.

Característica da ideia de Direito para Aristóteles

Direito é Meson - justo meio-termo

Direito é Analogon – é proporção – uma relação entre dois ou mais elementos.

Direito é Ison – a relação entre dois ou mais elementos deve ser harmônica.

O Direito deve garantir essa harmonia de modo a conquistar o equilíbrio entre as partes envolvidas na relação.

ISONOMIA

Isonomia segundo Aristóteles tratar os iguais de forma igual e os desiguais desigualmente na proporção de suas desigualdades.
Daí se justifica plenamente a existência das chamadas tutelas diferenciadas como:

Estatuto do Idoso, ECA, CLT, CDC

A cisão definitiva entre o Direito e Justiça ocorre somente na MODERNIDADE, a partir do advento do positivismo jurídico.

Questões propostas de Filosofia do Direito

1. A respeito do papel do Direito na filosofia de Aristóteles, assinale a alternativa correta:

a) Direito e Justiça eram divorciados, sendo o Direito encarado como mera técnica social de aplicação da Justiça.

b) O papel do Direito se restringia a aplicação cronológica da justiça distributiva e da justiça corretiva.

c) O homem como ser social precisa do coletivo para viver, portanto, o direito só se ocupava da Justiça Geral.

d) Direito e Justiça eram inseparáveis no pensamento aristotélico e, nesse sentido, era entendido como técnica de aplicação da justiça, utilizando-se primeira da justiça distributiva.

Resposta: Letra D

Comentário:

Na Antiguidade o Direito e a Justiça eram inseparáveis, tanto assim que em gre3go eram palavras cognatas derivadas do radical comum diké.

2. A respeito das principais correntes filosóficas do pós-positivismo ou neopositivismo. Julgue as assertivas abaixo:

I - O Neoaristotelismo prega o retorno da identificação do Direito com a virtude e, reforça a ligação entre o Direito e a Moral.

II – O existencialismo jurídico fora inspirado nas obras de Heidegger, onde a questão do tempo ocupa lugar central.

III – O ecletismo jurídico trouxe a visão multidisciplinar do Direito e viu o Direito como ferramenta ideológica.

IV - O marxismo jurídico capitaneado por Miguel Reale trouxe a visão tridimensional do Direito.

V - A teoria do jogo defendida por Herbert Hart alega que o Direito é uma prática de interpretação baseada nos valores sociais.

Estão corretas as seguintes assertivas:

a) III e IV.

b) IV e V.

c) I e II..

d) I e V.

Resposta:

Letra C

Comentário:

O ecletismo jurídico é bem representado por Miguel Reale e coaduna com sua visão multidisciplinar, na teoria tridimensional do Direito: fato, valor e norma. O existencialismo jurídico fora capitaneado por Carl Schmidt baseado na filosofia de Heidegger( que propôs a crítica à tradição filosófica ocidental que se originou de Platão;). A verdade passa a ser agora definida como adequação do olhar ao objeto. A questão do tempo é o objeto principal da filosofia de Heidegger. O marxismo jurídico é bem representado por Pachukanis, onde se valorizou a noção do fim do Direito e o historicismo.

3. O historicismo jurídico apesar de ter florescido em plena época positivista, com este não se identifica. Assinale a alternativa correta que justifica adequadamente a assertiva:

a) Seu principal teórico fora Savigny que enxergava o Direito como expressão da cultura popular, vem do povo e de suas expressões culturas autênticas daí valorizar muito o direito consuetudinário, e o sistema inglês do common law detrimento do direito codificado.

b) Seu principal teórico fora Thomas Hobbes e que defendia que o Direito é um meson, um justo meio-termo entre o presente e o passado. Também afirmava que o direito é analogon, é uma proporção entre o excesso e a falta.

c) Seu principal teórico foi Kelsen que identificou dois tipos de ordenamentos jurídicos: um estático e outro dinâmico. O primeiro deriva do princípio ético e,o outro do princípio histórico.

d) Seu principal teórico foi John Rawls que afirmou que a vida não éjusta ( life is not fair).O mundo natural não obedece aos critérios de moralidade e de eticidade. Precisa-se da configuração histórica para se minimizar o sofrimento humano.

Resposta:

Letra A

Comentários:

De fato,o historicismo apareceu justamente na época de crescimento do positivismo mas com esse em nada se identifica. Seu principal teórico fora o alemão Savigny que entendia o Direito como expressão da cultura popular. Todo o direito viria do povo e de suas expressões culturais autênticas,por isso essa escola de Filosofia do Direito valorizava o Direito Consuetudinário e também o sistema inglês do common law em detrimento ao direito legislado.

A evolução da responsabilidade civil na sistemática jurídica brasileira

 

 

Autoras:

Gisele Leite

Denise Heuseler

 

Entre os doutrinadores nacionais merecem especial destaque José Aguiar Dias e Alvino Lima que com sua monografia “Culpa e Risco” e, ainda Wilson Melo da Silva e Sérgio Cavalieri Filho.

O direito pré-codificado brasileiro não delineou a teoria da responsabilidade civil[1]. Apesar de que na Consolidação das Leis Civis de Teixeira de Freitas identificava a figura do prejuízo causado a um delito, estabelecendo que a indenização seria pedida sempre em uma ação civil.

Desta forma tratou da indenização por ato próprio ou alheio em pessoas ou nas coisas, sendo sãos ou incapazes e, demais aspectos da reparabilidade.

Também merece atenção na trajetória evolutiva a Consolidação de Carlos Carvalho de 1899 que cogita da responsabilidade contratual, extracontratual e pelo fato das coisas, distinguido claramente dolo de culpa, com a exclusão de responsabilidade por caso fortuito e de força maior e, ainda, da constituição do devedor em mora.

Sem dúvida, a lei especial objetivando a responsabilidade das estradas de ferro, o Decreto- Lei 2.681, de 07/12/1912[2] foi a pioneira em disciplinar a responsabilidade objetiva, fugindo da regra até então vigente da responsabilidade calcada na culpa.

Já nosso Código Civil por influência do Código Napoleônico a teoria da responsabilidade civil focou-se na doutrina da culpa. Observamos que o art. 159 do Código Civil de 1916 é quase uma cópia literal dos arts. 1.382[3] e 1.383[4] do Código Civil francês 1804.

Culpa é o elemento é o elemento da teoria geral da responsabilidade civil, é a inexecução de dever que o agente podia conhecer e observar se a violação do dever for involuntária podendo conhecê-la e evita-la há culpa simples.

Culpa é o elemento da teoria geral da responsabilidade civil corresponde a inexecução de um dever que o agente podia conhecer e observar. Se a violação do dever for involuntária, podendo conhecê-la e evita-la, haverá culpa simples.

Culpa é genericamente toda falta de um dever jurídico. Marcel Planiol conceituou a culpa como infração de um dever preexistente de que a lei ordena a reparação quando causou um dano a outrem. (Traité Elementaire de Droit Civil, vol.II, n.863).

A responsabilidade civil surge em face do descumprimento obrigacional, pela desobediência de uma regra convencionada em contrato, ou por deixar certa pessoa de observar um preceito normativo que regula a vida. Neste sentido, cogita-se, respectivamente, responsabilidade civil contratual ou negocial e em responsabilidade civil extracontratual, também chamada responsabilidade civil aquiliana (proveniente da Lex Aquilia de Damno, do fim do século III a.c.).

No fundo, o elemento culpa do Direito Romano é diferente do conceito atual, pois a última ao contrário da anterior traz em seu bojo a ideia de castigo, por forte influência da Igreja Católica.

Os romanos eram essencialmente pragmáticos, a culpa era um mero pressuposto do dever de indenizar. Portanto, conforme lecionou Giselda Hironaka é incorreto usar a expressão aquiliana.

Na doutrina francesa e ainda por força da tradução do art. 1.382 do Código Napoleônico[5] consagraram-se como elementos tradicionais da responsabilidade civil são a conduta do agente (comissiva ou omissiva), o nexo de causalidade e o dano causado. E, nossa sistemática jurídica seguiu essa construção e adotou como regra a responsabilidade subjetiva (com culpa).

Porém, afastando-se de tal regra, particularmente o direito francês (responsável em grande parte por ideais socializantes) passou a admitir outra modalidade de responsabilidade civil, aquela sem culpa, calcada na teoria do risco[6] que surgiram a partir de 1897 (responsabilidade civil objetiva).

Caio Mário da Silva Pereira lecionou a culpa é um erro de conduta, cometido pelo agente que, procedendo contra direito, causa dano a outrem, mas sem intenção de prejudicar e sem a consciência de que seu comportamento poderia causá-lo. Inspirou-se Caio Mário em Henri de Page que acentuou de erro de conduta com base na palavra francesa faute.

É fato que o legislador pátrio esposou a doutrina da culpa embora também tenha previsto a hipótese de responsabilidade nitidamente objetiva, impondo em seu art. 1.529 do Código Civil de 1916[7].

A responsabilidade objetiva já era conhecida no Direito Romano na actio de effusis et deiectis onde respondia o habitator, sem se cogitar de sua situação jurídica em relação à casa. Complica-se a perspectiva mediante edifícios coletivos, pois cada unidade habitacional deve ser tratada como propriedade autônoma, jamais cabendo condenar todo o condomínio.

Tínhamos que conciliar o art. 1.529 do C.C./1916 com o art. 2º da Lei 4.591/64 consagrando ainda assim a responsabilidade objetiva, em exceção à regra geral esposada.

Em outra disposição prevista no art. 1.528[8] prevê a responsabilidade do dono de edifício em construção, pelos danos que resultarem de sua ruína, por falta de reparos imprescindíveis. Clóvis Beviláqua considerou que o fundamento do preceito legal é a violação do dever de reparar o edifício ou a construção.

Diversas leis brasileiras foram editadas, atendendo situações especiais onde se consagrou a responsabilidade objetiva, a saber: Código Brasileiro do Ar (Decreto-Lei 483 de 08 de junho de 1938), atualmente o Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei 7.565, de 19 de dezembro de 1986), o Código de Mineração (Dec -.Lei 277/1967) e toda legislação sobre acidentes no trabalho.

E, ainda o CDC (Lei 8.078/1990) integrou-se na doutrina objetiva da responsabilidade civil. Bem como o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990) igualmente legitima o Ministério Público para a defesa de interesses difusos.

O crescimento industrial ocorrido na Europa (com a segunda Revolução Industrial) precursora do modelo capitalista trouxe consequências jurídicas relevantes. A teoria do risco propõe que determinadas atividades em relação à coletividade assumem a responsabilidade pelo prejuízo causado.

Após o Decreto-lei 2.681/1912 tanto a doutrina e a jurisprudência passaram a aplicar na responsabilidade do transportador não seria subjetiva por culpa presumida, mas objetiva, ou seja, independente de culpa.

Destaque-se a importância da obra de Alvino Lima (“Culpa e Risco”) editada atualmente pela Revista dos Tribunais, tendo sido o principal doutrinador responsável pelo salto evolutivo da responsabilidade subjetiva para a objetiva.

O art. 15 do C.C. de 1916 também representou uma das primeiras tentativas em consagrar a nova vertente doutrinária, trazendo a responsabilidade do Estado pelos atos comissivos de seus agentes, conforme o art. 37, sexto parágrafo da Constituição Federal de 1988[9].

Justifica-se tal responsabilidade do poder público sem culpa em razão da amplitude de sua atuação diante dos cidadãos, tendo em vista a constatação de que prestação de serviços públicos cria riscos de eventuais prejuízos. Tal possibilidade sepulta de vez o conceito do “Estado Mal” da Idade Média, que era aquele que punia barbaramente o mau pagador de impostos, justamente pela sobreposição de um novo conceito de Estado Soberano, qual seja, o Estado Provedor, muitas vezes intervencionista, influenciado pelos ideais sociopolíticos decorrentes da Revolução Francesa em 1793.

Também não podemos esquecer que em 1981 no Brasil já havia a Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/1981) exaltando explicitamente a responsabilidade objetiva dos causadores de danos ao meio ambiente, consagrando do princípio do poluidor pagador.

A massificação dos contratos reforçou a validade da teoria do risco[10] que se disseminou no âmbito privado ao prever a responsabilidade civil objetiva dos prestadores de serviços e fornecedores de produtos por danos causados aos consumidores vulneráveis. Ao lado do dever de indenizar independente de culpa, a tutela coletiva dos direitos e a prevenção de danos ao meio social. Percebe-se assim uma nova visão das relações privadas, com surgimento de tendências socializantes, marcadas pelo reconhecimento dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.

Com o milagre brasileiro dos anos setenta, deu-se a massificação das atividades privadas e o crescimento do movimento consumerista. Em 1985, surge a Lei 7.373 que possibilita a defesa coletiva dos direitos a ser intentada por alguns órgãos intentados, como por exemplo, o Ministério Público.

A Constituição Federal brasileira de 1988 definitivou as tendências socializantes, tais como a defesa dos consumidores como norma principiológica (art. 5º, inciso XXXII), a reparação de danos imateriais ou morais, a função social da propriedade, a proteção do bem ambiental, a proteção da dignidade da pessoa humana (como direito fundamental), a solidariedade social como preceito máximo de justiça e a isonomia ou igualdade lato sensu.

O precursor da doutrina objetiva foi Gaston Morin que escreveu “A revolta do Direito contra o Código” em 1945 prevendo alguns casos onde a responsabilidade delitual fora substituída pela responsabilidade contratual.

Assim, o viajante não precisa provar a culpa da transportadora deslocando a questão para o direito à segurança. Foi Karl Binding o primeiro a transferir o fundamento teórico do princípio da responsabilidade criminal para a responsabilidade civil. Alude à reparação por efeitos de atos que não sejam delitos criminais. No âmbito civil, dispensaria a intenção para sujeitar-se o ofensor aos dever de repara o dano provocado.

Binding opondo-se à liberdade moral ou livre arbítrio passou a enforcar o dano como realidade objetiva não se precisando recorrer ao elemento vontade para se definir a responsabilização civil.

Com propriedade ressaltou Aguiar Dias que ocorre certa ironia o fato de ser exatamente um criminalista como Binding a ser o primeiro a se preocupar com exame científico das bases teóricas da responsabilidade civil.

Enfim, a teoria objetiva da responsabilidade encontrou na doutrina germânica vários adeptos tais como: Karl Larenz, Ennecerus, e ainda, na Itália doutrinadores como Coviello, De Cupis, Ruggiero e Emanuele Orlando.

A posição doutrinária de Ruggiero e Maroi merece especial destaque posto que sustentem como regra geral a teoria da culpa, excetuando situações especiais, onde se admite claramente a responsabilidade sem culpa.

A responsabilidade objetiva teve grande apoio de dois preciosos doutrinadores franceses Raymond Saleilles e Louis Josserand que concentraram suas análises na palavra “faute” contido no art. 1.384 do Código Napoleônico equivalendo à causa de qualquer dano.

A relação de causalidade geradora de reparação que alude o código francês é a culpa tomada na acepção vulgar de causa. E, assim surgirá o dever de ressarcimento independente de culpa. Defende Saleilles que a teoria objetiva é uma teoria social que considera “o homem como parte de uma coletividade” e trata a atividade em confronto com as individualidades que a cerca.

É verdade que a teoria de Saleilles não fora totalmente aceita e Demogue a recrimina por estar muito além das concepções positivadas pelo código francês. Mesmo Aguiar Dias que era objetivista o considerava muito radical. E, mais tarde, analisando amiúde a responsabilidade do fato das coisas, atingirá a unidade principalmente por influência do direito comparado.

Louis Josserand em conferência publicada sob o título de “Evoluções e Atualidade” traduzida por Raul Lima e transcrita na Revista Forense n.86, p.548 reproduz a tese da responsabilidade pelo fato das coisas.

Insurge-se contra a literalidade do dispositivo legal e procura propor a “evolução” mais coerente com a ordem social e com os fundamentos da república brasileira.

A profissão de acidentes cada vez mais perigosos e tão frequentes na dinâmica contemporânea faz com que se busque maior segurança jurídica. Passando-se da teoria do abuso do direito à culpa negativa.

Josserand ressalvou que as presunções legais contidas nos arts. 1.384[11], 1.385[12] e 1,386[13] do Código Napoleônico (moderna bíblia civil) tornam-se abundantes na matéria de responsabilidade civil.

E, aderindo à Saleilles aponta que a realidade encontrou apenas soluções parciais na lei desta forma a responsabilização civil ganhou amplitude vir em socorro das vítimas, opondo o risco à culpa.

Encerra Josserand em sua conferência atribuindo à história da responsabilidade civil é a história do triunfo da jurisprudência e, também, de alguma forma da doutrina.

Assim a ideia prosperou e veio Georges Ripert traçar a rota diversa, fora do inicial processo hermenêutico e buscando para a doutrina uma fundamentação autônoma para o risco.

Não se nega que a teoria da culpa fora adotada efetivamente pelo Código francês, mas a evolução do direito moderno já não visa tanto o ofensor, porém mais à vítima. De fato em regra geral, deverá a vítima comprovar a culpabilidade do agente bem como a causalidade entre a falta e dano.

A obra de Ripert intitulada “A regra moral dentro das obrigações civis” apontou que no fim do século XIX procurou-se alargar o campo da responsabilidade civil. Tendo a jurisprudência finalmente atendido às exigências doutrinárias e acolheu interpretação abrangente do art. 1.384 do Código civil francês de 1804.

Sem abandonou a ideia de culpa, os doutrinadores anunciaram um princípio novo a embasar o dever de reparação, é a noção de risco[14] que se desdobra em risco profissional, risco da propriedade e riso criado.

Redundando na fórmula que prevê: “todo prejuízo deve ser atribuído ao seu autor e reparado por quem o causou”. Transfere-se o problema para a causalidade. Assenta-se que o dever de reparação funda-se num fato em, não mais somente no nexo de causalidade entre o fato e o dano.

Jean Carbonnier lecionou que a responsabilidade objetiva não implica em nenhum julgamento de valor sobre os atos do responsável. Basta que o dano se relacione materialmente com esses atos, porque todo que exerce uma atividade deve-lhe assumir os riscos[15].

Já Marty e Raynaud posicionaram a questão em termos de causalidade material deduzindo que responsável é aquele que materialmente causou o dano.

Inicialmente o Código Civil Brasileiro de 1916 encontrou a responsabilização civil limitada à reparação do dano material. De Page com base no Código Napoleônico e recuando aos trabalhos preparatórios apontou que o art. 1.382 abrangia com facilidade todos os gêneros de danos (o que inclui os chamados danos extrapatrimoniais)[16].

Evidentemente que o Código de Clóvis de Beviláqua o art. 159 se referia aos danos materiais, porém havia como sustentar o cabimento para a reparação do dano moral (art.76).

Distingue-se o dano material do dano moral pois o primeiro causa a diminuição no patrimônio ou ofende interesse econômico, já o dano moral se refere aos bens de ordem puramente moral tais como a honra, a liberdade, a profissão e o respeito aos mortos.

Mas existia robusta resistência principalmente quando se analisa o art. 1.382 do Código Civil francês que quando cogita de “dano”, refere-se ao prejuízo sem qualificação restritiva não podendo apenas se entender o dano material.

Inicialmente, as oposições ao dano moral e sua consequente reparação encontrou três argumentos, a saber: o primeiro advoga que o sofrimento não pode ser indenizado, sob pena de se fixar o pretium doloris, o preço da dor, que seria imoral.

Mas somente se aceitava a reparação do dano moral quando se repercute no patrimônio (o que ratifica a negação ao dano moral). Mas somente se aceitava a reparação do dano moral quando este repercutia no patrimônio (o que ratifica a negação ao dano moral).

Os adeptos de tais entendimentos alegavam ainda a falta de um princípio geral que lhe desse acolhida. Portanto, somente nos casos previstos expressamente e estritos[17] consagravam em lei especial e ainda, em disposições isoladas do Código Civil (art. 1.538, segundo parágrafo, 1.547 e 1.548 do C.C. de 1916).

Prestigiaram a tese da reparação por dano moral temos Clóvis Beviláqua, José Aguiar Dias, Wilson Melo da Silva, Agostinho Alvim, Amílcar de Castro, Carvalho de Mendonça, Carvalho Santos, Serpa Lopes, Sílvio Rodrigues, Washington de Barros Monteiro, Moacir Amaral Porto, Carlos Alberto Bittar, Limongi França, Caio Mário, Flávio Tartuce, Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho e Cristiano Chaves.

Sem dúvida numa panótica da responsabilidade civil desde 1916 e percebendo as inovações dos civilistas estrangeiros, principalmente os franceses, italianos e alemães.

Tivemos a partir de 1963 um fim de renovação de grande proporção, que pretendiam que pretendiam reformular o Direito Civil, Comercial, Tributário, Penal, do Trabalho, Processo Civil, Processo Penal, Processo do Trabalho e a Lei de Introdução ao Código Civil.

Especialmente três pontos que têm sido alvo de sérias polêmicas: a teoria da culpa, reparação do dano moral e abuso de direito[18]. Tendo o legislador brasileiro de 1916 nos legado a doutrina subjetiva de responsabilidade civil, assentada principalmente nos arts. 159 e 1.518 do Código Civil.

E no último quartel do século XIX vieram as teses de Saleilles, de Josserand e de Ripert. Vindo finalmente o Código Civil brasileiro de 2002 a superar alguns impasses fundamentais sobre a regra geral na culpa, prevendo o dever de indenizar sem culpa, a reparação do dano moral e o dano gerado pelo abuso de direito[19].

Assim, o Projeto de Código de Obrigações foi retirado do Congresso nacional, juntamente com o Projeto de Código Civil que apesar de expressiva modernidade, deixo de ser convertido em lei, seguindo o verso de Virgílio, cantando há mais de dois mil anos atrás “fata obstant” – os fados se opõem... E, os romanos retrucavam, tentando explicar, diziam “Jovis sinistra tonat” (ou seja, Júpiter troveja à esquerda) se bem que em relação à terra brasilis, e ao referido projeto de lei, em verdade, teria trovejado à direita ( a dextro).

O projeto de Código Civil de 1975 fora inicialmente encarregado por Caio Mário depois, o mesmo convite fora realizado ao Francisco de Campos. Depois mais tarde, interpelou-se o Procurador do Estado Joaquim Ferreira Gonçalves alegara que ocorrera uma falha no serviço administrativo do Ministério.

Não tardou muito e, nova comissão jurista fora então incumbida de compor um novo projeto de Código Civil. E, daí, se originou então o Anteprojeto de 1972 que veio então a se transformou no Projeto de 1975, que fora enviado à Câmara dos Deputados, no mesmo ano, onde tomou o número de 634-B, de 1975.

E o então “novo documento” fora totalmente fiel às teses do Anteprojeto de Código de Direitos das Obrigações e, consagrou no art. 186, ao definir o ato ilícito, incluindo, na sua qualificação o dano, ainda que exclusivamente moral.

Também houve espaço para a teoria do abuso de direito, quando o titular, no seu exercício, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes (art. 187).

Adotou também o mesmo critério proposto no Anteprojeto de 1965 com relação à responsabilidade objetiva (independentemente de culpa) que mantém o dever indenizatório (art. 929, parágrafo único).

Aprovado em 1984, o Projeto de Código Civil brasileiro fora enviado para o Senado, onde recebeu nada menos de trezentas emendas, tendo sido finalmente aprovado em 10 de janeiro de 2002 e vindo a entrar em vigor em 12 de janeiro de 2003[20].

A reparação do dano moral mereceu expressiva chancela da Constituição Federal brasileira de 1988, em seu art. 5º, incisos V e X. Embora cogite no direito de resposta e de violação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas. Estabeleceu-se com autonomia da reparação do dano moral em separado do dano material.

Cabe à lei ordinária, bem como à jurisprudência, na sua interpretação construtiva, ampliar o seu contexto, e estender sua abrangência aonde a levar, no seu entendimento.

Sem dúvida, o princípio da reparação do dano moral representa importante conquista do Direito Civil, no fim do século. E, com a consolidação na Lei 8.078/1990 que aprovou o Código de Defesa e Proteção do Consumidor, chamado de CDC assegurando efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais (art. 6º, VI) individuais, coletivos e difusos. Onde se deu a aceitação da doutrina objetiva da responsabilidade civil ou do risco criado.

O abuso de direito embora de construção mais moderna, veio da doutrina de Jean Carbonnier, Planiol, Philippe Malaurie, Ripert, Laurent Aynés, José Aguiar Dias e Caio Mário da Silva Pereira. Repercutiu a teoria do abuso de direito, nos Tribunais franceses, conforme identificou Capitant.

Mesmo no CPC de 1973, o Código Buzaid, ao definir em seu art. 17 litigante de má fé ou improbus litigator, a responsabilidade por perdas e danos, a revogada Lei de Falência (Dec.-Lei 7.661/1945) que erige o pedido abusivo de falência em ato que gera indenização. E, por fim, o CDC que considera um dos casos de se aplicar a disregard doctrine, ou seja, a desconsideração da personalidade jurídica da pessoa jurídica quando da prática de abuso de direito[21].

O Código Civil brasileiro de 2002 tratou especificamente da responsabilidade objetiva em seu art. 927, parágrafo único, sem prejuízo de outros comandos legais que trazem também a responsabilidade sem culpa.

Sem dúvida as próprias evoluções sociais e tecnológicas fizeram surgir novas modalidades de danos principalmente com a preocupação em proteger os interesses públicos, a dignidade humana e os interesses difusos.

Assim temos o dano em ricochete ou dano indireto que representa a situação de uma pessoa que sofre o reflexo de um dano causado a outrem, também é chamado de dano reflexo. Este dano fora reconhecido por Viney, Malaurie, Aynés, Mazeaud et Mazeaud e por fim Jean Carbonnier.

Dano coletivo que pode compreender danos a toda uma coletividade, ou aos indivíduos integrantes de uma comunidade, ou danos causados a uma pessoa jurídica com repercussão em seus membros componentes. Danos ecológicos que decorrem da poluição ambiental (nas suas múltiplas formas, ao ar, ao mar, a fauna e flora).

Há nova modalidade de responsabilização, é a responsabilidade pressuposta, o que confirma o fato de que poucos institutos jurídicos que mais evoluem que a responsabilidade civil. Essa fase evolutiva representa a realidade contemporânea e se preocupa em garantir o direito de alguém não ser mais vítima de danos. Este caráter preventivo de danos busca espaço no sistema jurídico, ao lado do espaço sempre existente pela reparação de danos.

Enfim, deve-se buscar num primeiro plano, reparar a vítima, para depois verificar-se de quem foi a culpa ou quem assumiu o risco. Desta forma, assume o dano o protagonismo no estudo da responsabilidade civil, deixando de lado a culpa.

Ademais, por essa tese, pressupõe-se a responsabilidade do agente pela exposição de outras pessoas a situações de risco ou de perigo, diante de sua atividade (mise em danger).

Importante doutrinador Anderson Schreiber destaca que vivemos o ocaso da culpa, ou melhor, a erosão da culpa como filtro da reparação, o que aconteceu em razão do aumento de fluxo de ações indenizatórias a exigir provimento jurisdicional favorável. As atenções se voltaram para o segundo obstáculo à reparação, ou seja, a demonstração do nexo de causalidade.

Concluiu sabiamente Hironaka que a noção de dano, efeito ou consequência danosa tornou-se muito fluida e dinâmica, conforme a evolução, sofisticando-se ao longo da trajetória histórica e na exata dimensão em que se amplia também a tutela dos direitos da pessoa.

Pretende-se ao estudar a responsabilidade civil apontar quais entre os inúmeros eventos danosos que se verificam cotidianamente, e que deve ser transferidos do lesado ao autor do dano, em atenção com os ideais de justiça e equidade na sociedade.

Enfim, a responsabilidade pressuposta refere-se a uma otimização do art. 927, parágrafo único, do Código Civil brasileiro vigente.

Assim, apesar de existir várias situações, onde o agente deve ressarcir a vítima, cabe ainda cogitar sobre a cláusula de não indenizar, que opera exoneração pactuada. Cumpre destacar que seu descabimento em alguns casos de culpa aquiliana, sendo permitida apenas nos casos de culpa contratual.

É sem dúvida, matéria controvertida principalmente porque sua aceitação está vinculada aos casos especiais. Historicamente, o Direito romano a vedava, entendendo-a como inidônea para eximir o devedor de seu comportamento doloso, como crassa afronta aos princípios de ordem pública, bons costumes e a boa-fé – contra bonam fidem, contraque bonos mores (Mazeaud et Mazeaud, Planiol, Ripert et Esmerin, Guiseppe Manca e Yves Chartier).

A cláusula de não indenizar pode ser estipulada bilateralmente ou vir até adjecta em contrato de adesão. Contudo, não poderá ser violadora da vontade do aceitante, pois que neste caso teria caráter de potestativa, nem sob escusativas de que o serviço fora livremente aceito. (Aguiar Dias, Cláusula de não Indenizar, nºs 20 e 21; Henri Lalou, Responsabilité Civile, nº 552).

Assim, representa a cláusula de não indeniza representa excludente de responsabilidade, e o Supremo Tribunal Federal declarou-a inadmissível no contrato de transporte (vide verbete 161).

Numa visão panorâmica, a obrigatoriedade ressarcitória assentava-se basicamente na ideia subjetiva da culpa, como erro de conduta do agente.

Para o legislador de 1916, a obrigação ressarcitória alicerçava-se num tripé: o dano, a culpa e a relação de causalidade entre dano e a culpa do agente. Acompanhei a penetração de outros fatores, ora paralelos e ora conflitantes, mostrando que dentro e fora dele, na legislação, na doutrina e na jurisprudência, foi ganhando corpo a teoria objetiva do “risco criado[22]”, deslocando a responsabilidade para a relação entre o fato e o dano.

Desta forma, com a doutrina objetiva, todo aquele que, por um ato seu, ou de algum preposto, no exercício de sua atividade normal, causa um prejuízo a outrem, tem de reparar o dano. Além da responsabilidade objetiva, este século assistiu à conquista da reparação do dano moral que os primeiros intérpretes rejeitavam, e que há muito custo veio a triunfar principalmente com a positivação da Constituição Federal brasileira 1988.

O desenvolvimento da teoria da responsabilidade civil consolidou também a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado, a do abuso de direito, a responsabilidade por dano ecológico, pelo dano atômico, pelo risco bancário, acompanhou de perto o progresso técnico para alcançar a informática e a responsabilidade consequente.

Enfim, essa nova teoria da responsabilidade civil ainda não rendeu o máximo de sua evolução, pois os progressos tecnológicos e científicos prometem maiores avanços que forçosamente exporão o ser humano a maiores riscos, requerendo, pois maior segurança.

Assim marchará a teoria da responsabilidade civil com a perspectiva de subverter seus próprios princípios originais, a fim de garantir no turbilhão evolutivo ao ser humano a maior segurança possível.

A ideia de socialização dos riscos em face do notório declínio da responsabilidade individual é notória quando cogitamos dos acidentes de trânsito, onde o dano que causa, é no fundo, reparado pela coletividade dos proprietários de veículos motorizados (é o caso do seguro obrigatório chamado de DPVAT).

O propósito ambicioso da evolução da responsabilidade civil como bem demonstrou Viney, rico de conceitos e análises realistas dos arrestos das cortes francesas é, em resumo, fortalecer a ideia de reparação dos danos, incentivando a indenização coletiva.

A socialização dos riscos numa visão otimista e contemporânea busca igualmente enfatizar a sanção e a prevenção de faltas. Vencido o velhusco axioma pas de responsabilité sans culpabilité, tantas vezes repetido, não passava de uma situação de fato.

A industrialização dos meios de produção, transportes, comunicação e a imensa maioria dos danos que a atividade dos homens causava aos outros homens eram resultado de uma culpa verdadeira, do desconhecimento das regras de prudência, diligência e da boa-fé. Afinal a seguridade material e moral do homem constitui um direito individual garantido pela lei, por influência de Starck[23] calca-se na ideia de garantia e da pena privada.

O risco, em verdade, se coletiviza e socializa-se a responsabilidade conforme disse Savatier e daí brota a seguridade social.

É pelo seguro que o agente compra a sua tranquilidade, e a vítima tem a certeza de que será sempre indenizada. Os irmãos Mazeaud já assinalavam que: “os seguros de responsabilidade têm lugar em todos os domínios”.

Desloca-se o busilis da remoção ou a atenuação dos inconvenientes dos seguros comuns. No fundo, as desvantagens práticas são grandes: o custo do seguro, a desigualdade na sua distribuição, sobretudo, a solvência do segurador.

E no afã entusiasta, sustenta Wilson Melo da Silva chega a aventar a ideia do Estado Segurador Universal que viesse assumir todos os riscos. E pontificou que o princípio da liberdade de contratar está cada vez mais mitigado, em face das desigualdades econômicas das partes e da expansão crescente do dirigismo contratual.

Assim, a mutualização dos riscos com possível multiplicação dos processos indenizatórios que não teria cabimento enjeitar um meio técnico de concretização da “justiça social” pelo receio de maiores trabalhos. Infelizmente a experiência tem revelado que os Institutos de Previdência Social são ineficientes, portanto, a utopia do Estado Segurador Universal não passa de pura falácia.

De fato, a mutualização dos riscos é recebida com muitas reservas seja pela doutrina ou pela jurisprudência e, a realidade prática nacional contrasta com o otimismo de suas perspectivas encorajadoras. A evolução da responsabilidade civil traz em seu bojo a concretização da justiça social seja pela minimização dos danos, seja pelo controle dos riscos.

Referências

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Direito Civil. Alguns Aspectos de sua Evolução. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­______________________.Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1990.

TARTUCE, Flávio. Direito Civil. V.2 direito das obrigações e responsabilidade civil. 8.ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2013.

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[1] Já o Direito Romano onde vigorava a responsabilidade sem culpa, constituía a regra , sendo o causador do dano punido de acordo com a pena de Talião, prevista na Lei das XII Tábuas (olho por olho, dente por dente).

[2] Vide em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D2681_1912.htm .

[3] Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui um dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer ( Qualquer fato oriundo daquele que provoca um dano a outrem obriga aquele que foi a causa do que ocorreu a reparar este dano).

[4] art. 1.383 Cada um é responsável pelo dano que provocou não somente por sua culpa, mas ainda por sua negligência ou por sua imprudência.

[5] O Código Civil francês de 1804 inspirado por Napoleão Bonaparte fora redigido por Tronchet, Presidente da Cour de Cassation, e pelo respeitado processualista Portalis, membro do Tribunal de Presas, pelo jurista Bigot de Préameneu e Maleville, juiz da Cour de Cassation, no espantoso prazo de três meses.

[6] Os estudos de Saleilles e Josserand desenvolveram tal teoria.

[7] Art. 1.529. Aquele que habitar uma casa, ou parte dela, responde pelo dano proveniente das coisas que dela caírem ou forem lançadas em lugar indevido.

[8] Art. 1.528. O dono do edifício ou construção responde pelos danos que resultarem de sua ruína, se esta provier da falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta.

[9] Ressalte-se que, no entanto, a responsabilidade estatal já era objetiva desde a Constituição Federal de 1946.

[10] A expressão risco do desenvolvimento tem obtido em diferentes idiomas diferentes formas como: development risk, risques due dévelopment, entwckungsgsgefahtern e rischi di sviluppo.

[11] Art. 1.384 Somos responsáveis não somente pelos danos provocados por nossa própria culpa, mas também por aqueles provocados pela culpa das pessoas pelas quais somos responsáveis ou pelas coisas que temos sob nossa guarda.

O pai e a mãe, se exercerem o pátrio poder (redação antiga: direito de guarda) são solidariamente responsáveis pelos danos provocados por seus filhos menores que vivem com eles. (Lei 70-459, de 4 de junho de 1970 e Lei 2002-305, de 4 de março de 2002, art. 8-V).

[12] Art. 1.385 O proprietário de um animal ou aquele que o usa, enquanto estiver sendo usado, é responsável pelos danos que o animal possa provocar, quer enquanto o animal estiver sob sua guarda quer este estiver perdido ou tiver escapado.

[13] Art. 1.386: O proprietário de um imóvel é responsável pelos danos provocados por estragos, quando estes são consequentes de uma falta de manutenção ou de um vício de construção.

[14] A concepção do risco-proveito baseia-se no princípio do ubi emolumentum ibi onus - do lucro nasce o encargo. Considera-se como responsável aquele que tira vantagem econômica do fato. O proveito é avaliado pelo lucro econômico conseguido pelos causadores do dano cabendo à vítima tal prova.

[15] O risco do empreendimento está vinculado à ideia de responsabilidade ou encargo sobre a perda ou dano por situação de risco, no ato de pessoa física ou jurídica, que assume tarefa ao empreender uma atividade econômica, na qual está ínsita a probabilidade de insucesso, em função de acontecimento eventual, incerto, cuja ocorrência não dependa exclusivamente da vontade dos interessados.

[16] Sobre o direito comparado observou com sabedoria Arnoldo Wald: "É, em certo sentido, a geografia do direito, que conjuntamente com a história nos permite melhor compreensão do direito vigente e a criação de linguagem jurídica internacional cujo conhecimento se impõe cada vez mais num mundo em que as distâncias desapareceram".

[17] Humberto Theodoro Junior demonstra sua preocupação com a generalização da responsabilidade objetiva, ressaltando que haja o perigo do excesso de interpretação ampliativa das hipóteses de responsabilidade sem culpa. Confirma o Código Civil vigente o compromisso com a responsabilidade delitual subjetiva, ou seja, com o dever de indenizar fundado na culpa, com base do sistema do sistema normativo. Com a maior abertura da responsabilidade objetiva o fez em termos vagos e genéricos, deixando para a jurisprudência a tarefa de conceituar o que seja atividade de risco, caso a caso, o que pode representar o perigo de desmensurado alargamento da responsabilidade sem culpa, contrariando a principal orientação da responsabilidade derivada da culpa. Deve-se, portanto, reafirmar o princípio nuclear da responsabilidade civil aquiliana no vigente Código é o da responsabilidade subjetiva, fundada, pois na culpa (art. 186 e 927 do C.C. de 2002).

[18] A responsabilidade civil extracontratual se apoia em duas colunas, o ato ilícito previsto no art. 186 do C.C. e o abuso de direito previsto no art. 187 do mesmo diploma legal. Pela análise desse último dispositivo legal conclui-se que a definição de abuso de direito está lastrada em quatro conceitos legais indeterminados, também chamados de cláusulas gerais e que devem ser preenchidas pelo juiz caso a caso, a saber: a) fim social; b) fim econômico; c) boa-fé; d) bons costumes.

[19] Concluímos que o abuso de direito é um ato lícito em sua iniciativa, pelo seu conteúdo, porém revela-se ilícito pelas consequências, tendo natureza jurídica mista, entre o ato jurídico e o ato ilícito, situando-se no mundo dos fatos jurídicos em sentido amplo.

[20] O Código Civil representado pela Lei 10.406, de 10 janeiro de 2002, foi sancionado e promulgado pelo Presidente Fernando Henrique Cardoso, e em seu art. 2.044 que prevê; "Este Código entrará em vigor 1(um) ano após a sua publicação. Portanto, entrou em vigor efetivamente no dia 11 de janeiro de 2003. E há a Lei Complementar no 95, de 26 de fevereiro de 1998, que, regulamentando o parágrafo único do artigo 59 da Constituição Federal, dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis. O art. 8º, § 1º, da aludida lei, já com a redação ordenada pela Lei Complementar no 107, de 2001, prevê: “A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente a sua consumação integral”. Com base nesse dispositivo, o prazo de “vacatio legis” do Código Civil acabou no dia 11 de janeiro de 2003, e este entrou em vigor no dia subsequente, ou seja, em 12 (doze) de janeiro de 2003.

[21] O conceito de abuso de direito é, pois, aberto e dinâmico, conforme prevê a concepção tridimensional de Reale, pela qual o Direito é simultaneamente fato, valor e norma. E mantém íntimo vínculo com a socialidade adotada pela codificação civil atual, além de também se vincular-se à eticidade, quando se trata de boa-fé objetiva principalmente tomada em sua função de controle.

[22] A teoria do risco teve diversas vertentes, destacando-se a do risco-proveito, a do risco profissional, a do risco excepcional, a do risco integral e a do risco criado.

Pela teoria do risco-proveito, responsável é aquele que tira proveito, onde está o ganho, aí reside o encargo - ubi emolumentum ibi onus.

Pela teoria do risco profissional, o dever de indenizar está presente quando o fato prejudicial é decorrente da atividade ou profissão do lesado.

Peal teoria do risco excepcional, a responsabilidade está presente, quando o dano decorre de situação anormal, escapando da base comum da atividade da vítima.

Pela teoria do risco integral muito admitida no âmbito do Direito Administrativo, a responsabilidade decorre da própria atividade, sendo forma de repartir por todos os membros da coletividade os danos atribuídos ao Estado, ainda que o dano seja decorrente da atividade da vítima.

E, por fim, conforme lecionou Caio Mário, temos a teoria do risco criado, sendo a que melhor se adapta às condições da vida social, fixando-se na ideia de que, que se alguém põe em funcionamento uma atividade, responde pelos eventos danosos que essa atividade gera para os indivíduos, independentemente de determinar se em cada caso, isoladamente, o dano é devido à imprudência, a um erro de conduta. (PEREIRA, Caio Mário Da Silva. Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1990, p. 297-288).

[23] A obra de Starck Essai d’une Théorie Genérale de la Responsabilité Civile Considérée em as Double Fonction de Garantie et de Peine Privée, L. Robstein, Paris, 1947).

Entrevista Dr. Flávio Tartuce

 

Queridos(as) leitores(as)

Segue a interessantíssima entrevista dada pelo Professor Dr. Flávio Tartuce autor de várias obras jurídicas maravilhosas:

1a. O que levou o Dr. escrever sobre o Direito Civil e qual era seu primeiro objetivo de suas obras?

Quando comecei a desenvolver as obras já lecionava Direito Civil e cursava o mestrado na PUCSP. Iniciei minha atividade docente em 2000 e os livros começaram a ser escritos em 2002. Em 2005 foi lançada a primeira edição do Volume 1 da coleção de Direito Civil, da então Editora Método. A obra foi lançada juntamente com a minha dissertação de mestrado, sobre a Função Social dos Contratos.

De início, a coleção era direcionada para os alunos que se preparavam para os concursos públicos. Ouvi de colegas e de leitores que as obras já tinham uma feição acadêmica desde o início, passando sucessivamente a ser adotada em cursos de graduação em pós-graduação.

Então, resolvemos não mais vincular as obras somente à preparação para provas e concursos, estando ela hoje direcionada a todos os aplicadores do Direito: alunos de graduação e pós-graduação, advogados, procuradores, juízes, promotores, professores.

Isso pode ser evidenciado pela crescente citação jurisprudencial de nossos trabalhos.

2a. Quais os temas de Direito Civil que na sua opinião está mais sofrendo adaptações, e sucessivas reformulações conceituais e de aplicação da lei?

Penso que as principais transformações atingem o Direito de Família e o Direito Contratual.

Quanto ao primeiro ramo, ressalto o reconhecimento das novas entidades familiares.

Em relação ao Direito Contratual, merece destaque a valorização de novos princípios contratuais, tais como a boa-fé objetiva e a função social do contrato.

3a. Qual é sua opinião ao que chamam de Direito Civil Constitucionalizado?

O Direito Civil Constitucional representa um salutar caminho hermenêutico, de intepretação dos institutos civil a partir da Constituição Federal e dos princípios constitucionais.

O Direito Civil deixa de olhar apenas para a sua matriz romana, valorizando a efetiva tutela da pessoa humana, retirada de vários comandos constitucionais.

Com essa visão, ressalto as contribuições doutrinárias, entre outros, de Gustavo Tepedino, Luiz Edson Fachin, Giselda Hironaka, Maria Celina Bodin de Moraes, Heloísa Helena Barboza, Paulo Lôbo, Anderson Schreiber, Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald.

4a. Como dentro das correntes doutrinárias da Teoria Geral do Direito, o senhor se posicionaria? Seria neopositivista? Seria neojusnaturalista? Seria eclético?

Acho que seria um eclético, com tendência a seguir a Escola do Direito Natural, revisitada em seus conceitos.

5a. Quais pontos de sua obra Manual de Direito Civil o senhor daria maior ênfase ao leitor e por que?

Quanto ao Manual de Direito Civil. Volume Único, publicado pela editora Método, integrante do GEN | Grupo Editorial Nacional, procurei condensar os temas mais importantes do Direito Privado, tentando não perder a profundidade, dentro do possível. Acho que a obra tem certo equilíbrio em seus capítulos, expondo temas importantes como: a constitucionalização do Direito Civil, os princípios do Código Civil de 2002, a teoria do diálogo das fontes, os direitos da personalidade em perspectiva civil-constitucional, os princípios contratuais contemporâneos, os novos danos na responsabilidade civil, a função social da posse e da propriedade, as novas entidades familiares e formas atuais de parentesco e toda a controvérsia sucessória gerada pelo CC/2002. .

6a. Quais julgados recentes lhe causaram maior perplexidade e por que?

São muitos os julgados que têm causado revoluções, para o bem ou não.

Destaco, para o bem, as decisões superiores que reconheceram a união homoafetiva e o casamento homoafetivo como entidades familiares e que repercutem em todo o Direito Privado.

Também merecem realce os julgados que vêm reconhecendo a multiparentalidade, ou seja, a possibilidade de o filho ser registrado em nome de dois pais ou duas mães.

Não se pode perder, também, uma visão crítica a respeito das decisões. Nesse plano, ressalto súmulas do STJ que vem se afastando da tendência anterior de proteção de consumidores. Entre tantas, a Súmula 381 daquela Corte deveria ser imediatamente cancelada. Ela estabelece que é vedado ao julgador conhecer de ofício da abusividade em contratos bancários. Há claro desrespeito ao art. 168, parágrafo único, do CC; bem como lesão a toda a principiologia do CDC.

7a. Qual é sua opinião sobre o que chamam de ativismo judicial?

Penso que se trata de um contrapeso necessário dentro do regime democrático.

É preciso ter mais confiança nos julgadores, sem que isso represente uma ditadura da atuação do juiz.

O Código Civil de 2002, por exemplo, foi chamado de Código dos Juízes antes de entrar em vigor, pela valorização das cláusulas gerais e dos conceitos legais indeterminados. Dez anos de sua prática demonstraram que o Código é de toda a comunidade jurídica, a quem cabe a tarefa de preencher corretamente tais conceitos abertos.

8a. Quais são as referências bibliográficas que recomenda aos seus alunos?

Recomendo, entre os clássicos, Clóvis Bevilaqua, Silvio Rodrigues, Orlando Gomes, Rubens Limongi França, Washington de Barros Monteiro e Caio Mário da Silva Pereira. Isso para uma visão consolidada e histórica dos institutos privados.

Entre os contemporâneos, recomendo: Maria Helena Diniz, Giselda Hironaka, Gustavo Tepedino, Maria Celina Bodin, Heloísa Helena Barboza, Luiz Edson Fachin, Paulo Lôbo, Silmara Chinellato, Francisco Amaral, Alvaro Villaça Azevedo, José Fernando Simão, Anderson Schreiber, Sérgio Cavalieri Filho, Nelson Nery Jr, Rosa Maria de Andrade Nery, Cláudia Lima Marques, Bruno Miragem, Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho, Cristiano Chaves de Farias, Nelson Rosenvald, Sílvio Venosa, Carlos Roberto Gonçalves, entre outros.

Todos os autores citados me influenciaram direta ou indiretamente.

9a. Para quem pretende se especializar em Direito Civil, seja por meio de pós-graduação stricto sensu ou lato sensu, qual das áreas contidas no Direito Civil ainda permanece aguardando por maiores estudiosos?

Destaco os seguintes temas:

- Função social dos institutos civis.

- Constitucionalização do Direito Privado.

- Novos danos reparáveis.

- Princípios contemporâneos de todos os ramos do Direito Civil.

- Interações entre o Direito Civil e o Direito do Consumidor.

- Novas entidades familiares.

- Problemas do Direito Sucessório Brasileiro.

10a. Qual sua opinião pessoal de doutrinador a respeito da unificação do Direito Civil e do Direito Empresarial( antigo direito comercial)?

Pensei, inicialmente, que o Código Civil de 2002 encerraria esse debate, consolidando a unificação, pelo menos parcialmente.

Todavia, tenho percebido um movimento de separação, liderado por alguns comercialistas, inclusive de elaboração de um novo Código Comercial.

Participando da I Jornada de Direito Comercial, no ano passado, constatei que ainda existem muitas divergências a separar a visão dos comercialistas e dos civilistas, especialmente no tocante aos contratos.

Penso que o melhor caminho seria de unificar alguns conceitos, tais como os princípios contratuais. Isso seria salutar, em uma visão dialogal que já existe entre o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor. Infelizmente estamos longe de conseguirmos isso no âmbito dos contratos empresariais e nos debates entre o Direito Civil e o Direito Comercial.

Caso necessite de mais informações, fique à vontade para entrar em contato.

O autor agradeceu a entrevista.

Beijos,

Flávio Tartuce

Vejam as excelentes respostas e a interessante entrevista que nos permite se interessa muito por sua doutrina.

Recomendo!!
Abraços cordiais

Gisele Leite

Série Jurídica Gisele Leite

 

http://www.lp-books.com.br/seriegiseleleite.html