Um resumo didático e objetivo bem adequado aos concursandos.
De autor consagrado, contando a obra já com sua quinta edição, com comentários a Lei da Ficha Limpa.
Vale a pena, estudar, e garantir um lugar no mercado de trabalho.
Abraços cordiais
Gisele Leite
Olá, pessoal! Sejam bem-vindos Essa revista jurídica irá enfocar os principais aspectos do Direito e de ciências afins. Fique a vontade para comentar, e participar ativamente de nossos debates...
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quarta-feira, 30 de maio de 2012
segunda-feira, 28 de maio de 2012
Leiam e comentem as indicações bibliográficas...
http://investidura.com.br/biblioteca-juridica/colunas/resenha-juridica/250155-resenha-obras-trabalhistas-e-as-sementes-da-marginalidade--uma-analise-historica-e-bioecologica-dos-meninos-de-rua
Abs cordiais
Gisele Leite
twitter: giseleleite2
http://investidura.com.br/biblioteca-juridica/colunas/resenha-juridica/250155-resenha-obras-trabalhistas-e-as-sementes-da-marginalidade--uma-analise-historica-e-bioecologica-dos-meninos-de-rua
Abs cordiais
Gisele Leite
twitter: giseleleite2
sexta-feira, 25 de maio de 2012
Neodireito
Resumo:
Desde de 1988 passamos a
vivenciar novos paradigmas nas Ciências Jurídicas, o que se refletiu nos mais
variados ramos jurídicos. Tanto assim que já está em tramitação o projeto de
CPC, de Código Comercial, de Código Penal e de Código Processual Penal. Enfim,
é o neodireito que alarga seus horizontes e tutelas e, dá uma nova positivação
as normas, princípios e, modifica também a interpretação da lei e, ipso facto, a aplicação dessa.
O presente artigo tenta
narrar e explicar didaticamente todo esse neodireito que se traduz no
neopositivismo, neoconstitucionalismo e também no neoprocessualismo.
Abstract
Since
1988 we began to experience new paradigms in Law Science, which was reflected
in various legal fields. So much so that is already in profress the draft Code,
Penal Code and Criminal Procedure Code.
Finally,
is the newlaw or newright widening their horizons and guardianships, and giver
a new positivization norms, principles, and also modifies the interpretation of
the law and, ipso facto, its application.
This
article attempts to describe and explain all this newlaw or newright
didactically reflected in the neopositivism, and also in neoconstitutionalism
and neoprocessualism.
Palavras-Chave
Neodireito.
Neoconstitucionalismo. Neopositivismo. Neoprocessualismo. Neohumanismo. Nova
Ordem Jurídica.
Key
Words
Neolaw.
Neoconstitucionalism. Neopostivism. Neoprocessualism. Neo Humanism. New Legal
Order.
O neodireito pressupõe a
transformação de paradigmas[1] onde outros horizontes
apontam para o direito civil, para o direito processual civil e direito
constitucional, na verdade para o direito contemporâneo como um todo, onde se
rejeitam as definições exatas e pretensamente verdadeiras.
O comportamento dos sujeitos
e sua leitura seja no contexto da família, nos pactos, nos contratos, direitos
reais e, mesmo nas instâncias de compreensão dos fenômenos peculiares tanto do
Direito Privado como também do Direito Público.
A nova raiz antropocêntrica
prima pela seara interdisciplinar e transforma o sujeito como veículo de
expressão, que dá forma ao ingresso no mundo jurídico.
Não à toa a LICC se
transformou em Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro ( ex vi a Lei 12.376, de 30 de dezembro
de 2010 ).[2]
O sujeito de direito perdeu
seu shape original dotado de
configuração abstrata de pessoa para ser qualificante e ser essencial ao
sistema jurídico. Assim como o sujeito processual deixa de ser apenas um
litigante. Assistimos cada vez mais a coletivização das demandas individuais e,
ainda, a relativização da coisa julgada e, por vezes, sua eficácia erga omens ou ultra partes.
Mas, o que está contido no
sistema jurídico não é efetivamente, tudo o que poderia sê-lo. Nem todos os
objetos são objetos de direito. A imensa porosidade jurídica e a reconstrução
contínua da realidade geram mutações nas definições que sem tréguas, tornam-se
inapropriáveis legalmente.
Assim, nem todo fato é
jurídico e nem toda pessoa é, a rigor, sujeito de direito. E o direito se ocupa
hoje em disciplinar a família como antes, no passado, se ocupava do Estado. E,
por outro lado presenciamos um direito altamente reformado tentando
sofregamente adaptar-se à realidade social e, enfim, galgar a efetividade que
tanto merece a cidadania e o Estado Democrático de Direito.
A separação tradicional
entre o fato e o Direito se dá precisamente, por meio da categoria dos fatos
jurídicos, a qual, por isso mesmo, admite um juízo de exclusão, isto é, há fato
fora do Direito (In FRANCESCHELLI,
Vicenzo. I rapporti di fato:
ricostruzione della fatispecie e
teoria generale. Milão: Guiffrè, 1984.p.8).
Lei, razão e codificação
correspondem enfim ao tripé da racionalidade clássica (muito presente nos
códigos do século XIX e do século XX) que representam o clímax da evolução[3] do pensamento jurídico que
vê na norma jurídica e, em particular, na lei, a expressão mais genuína da
razão.
A lei, como produto histórico-cultural
está muito ligada aos valores que a inspiraram e as regras definidoras dessa
entrada no status de sujeito de
direito, sujeito processual e, enfim, o cidadão.
E nessa perspectiva, é
interessante notar como se opera a qualificação de um sujeito. Os sujeitos que
não são iguais, não devem portanto, ser qualificados de modo discriminatório.
Nesse particular, é
importante observar a tutela jurídica dada ao hipossuficiente seja na seara do
direito público ou no direito privado. O hipossuficiente é aquele que é
desprovido financeiramente para pagar um advogado particular e acessar o
Judiciário.
A Defensoria Pública de SP
através da Deliberação 89/08 do Conselho Superior de Defensoria Pública
estabelece a necessidade da pessoa física possuir, concomitantemente, renda
familair mensal limitada a três salários-mínimos, excluindo valores advindos de
programas de transferência de renda, não possuir bens ou direitos superiores a
cinco mil unidades fiscais do Estado de São Paulo.
Para a Defensoria Pública da
União consideram-se hipossuficientes todos aqueles que são isentos de declarar
o imposto de renda.
Mas, o conceito e a especial
tutela dada a hipossuficiência é também utilizada em outras searas do direito,
como a do consumidor, que reconhece expressamente a vulnerabilidade desse nas
relações de consumo, e também reconhece a hipossuficiência na seara econômica e
técnica.
Também o Direito do Trabalho
brasileiro reconhece o empregado ou trabalhador como hipossuficiente por
perceber a dependência do trabalhador em relação ao empregador, daí aplicar o
princípio in dubio pro operario.
O fortalecimento da defesa
do hipossuficiente tanto no direito material como no direito processual passa
necessariamente pela consolidação de diferentes normas e instituições, onde o
papel da Defensoria Pública é fundamental.Diminuindo a necessidade de acessar o
Poder Judiciário por usar os meios alternativos de composição de lides, fazendo
com que uma menor quantidade de ações sejam julgadas, dando maior celeridade às
outras decisões.
O aperfeiçoamento do acesso
à justiça representa um caminho para reforma do Judiciário brasileiro e visa reforçar
a cidadania e o desenvolvimento social pátria. É importante ainda ressaltar as
tutelas diferenciadas para a criança, adolescente, idoso e doente mental que
são conferidas tanto pelo direito civil, penal, do trabalho como também no
direito processual.
Aliás, a qualificação tida
como nivelamento consiste, em verdade, numa violência contra aquilo que é
diverso. Reconhecer-se o diverso implica necessariamente reconhecer a dignidade
que há nessa diversidade, sem que esta seja um estado de desqualificação.
A diversidade e o pluralismo
passam a ser chave apta a abrir a porta de acesso ao estatuto de sujeito de
direito subjetivo. É perceptível a tônica excessiva do Código Civil brasileiro
incidente no sujeito de direito e prende a atenção do legislador especial para
com as atividades, seus riscos e impacto social e, para a forma de utilização
dos bens a fim de assegurar resultados sociais pretendidos pelo Estado. (In TEPEDINO, G. Temas de Direito Civil.
Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p.7).
Já no plano patrimonial as
relações jurídicas estão conectadas ao sujeito e domínio, ao objeto e posse. O
objeto é um dado que é possuído e, está numa relação de subordinação aos
poderes de determinado titular.
A respectiva função da
propriedade e do contrato representa e atende a uma ressignificação contemporânea.
O Direito é fenômeno intensamente social, o que aponta a impossibilidade de se
estudar o direito notadamente o Direito Civil e o Processual Civil sem que se
conheça a sociedade na qual estes irão se integrar, e também conhecer as
imbricações entre suas diversas categorias jurídicas e essa sociedade.
Lembrando que o direito
positivado é iminentemente histórico[4] e contextualizado operando
um sistema de inclusão e exclusão conforme os valores dominantes estatuídos
pelas categorias jurídicas.
Nesse sentido, o Código
Civil Napoleônico foi notável e esforçou-se em ser a tentativa de superação do
sujeito abstrato, obrando um sujeito concreto e somando-se àquele, a noção de
cidadania.
Então as propostas
dignificantes e cidadanizantes são metas modernas que são contemporaneamente
reformuladas.[5]
Daí o sujeito de direito
obter suas projeções concretas no sentido de tutelar o direito à vida, posto em
primeiro grau, o direito de personalidade. Refere-se assim a um “novo sujeito”
dotado de existência concreta, com muitos direitos constitucionalmente
garantidos: à vida, ao patrimônio mínimo[6] (que compreende habitação
e sobrevivência).
Registre-se que a crise no
Direito Civil tradicional e do Direito Processual clássico não é recente
principalmente em face da ideologia humanista.
Vejamos que a condição
jurídica do embrião humano desponta questões filosóficas e jurídicas interessantes
sobre a pessoa humana, sobre a ciência, questionando especialmente o início da
personalidade. Assim como o processo sincrético que retornou do Direito Romano
mesmo após a plenificação moderna da autonomia científica do direito processual
e da confirmada fase instrumentalista do processo.[7]
Aliás, a séria preocupação
com o futuro do Direito Privado não é preocupação inédita, e conforme já
vaticinou Ludwig Raizer que o Direito Privado afirmará no futuro e se
desenvolverá como um sistema aberto, movido a princípios jurídicos e institutos
jurídicos, que não estão ligados às formas de sociedade historicamente em
mudança, mas com a humanidade como pessoa.
A publicização do direito
privado já demonstra claramente que seu âmbito ampliou-se e associou-se aos
fundamentos e garantias constitucionais. A constitucionalização dos princípios
processuais igualmente reforçou os ditames da normatividade e coercibilidade
bem como espectro da cidadania (acesso à justiça).
Devemos lembrar que o
direito material tem por finalidade ditar as normas de conduta para garantir a
paz social, ao passo que o direito processual visa assegurar o cumprimento
dessas mesmas normas, ou seja, garantir a obediência dessas mesmas regras.
Tal projeção do sujeito de
direito no âmbito das relações familiares, assim como no antigo sistema
jurídico disciplinado pelo estatuto do filho legítimo. O direito à paternidade
é reconhecidamente recente na sistemática brasileira e, este deixou de ser
limitado e restrito.
Desse modo,a noção de sujeito
de direito se altera à medida que se constróem novas relações sociais, novas
relações familiares, e daí surgem igualmente novos conflitos de interesses.
A repersonalização[8] do Direito reposiciona o
sujeito de direito bem no centro do sistema jurídico, apesar do risco de
novamente de cair-se em construções abstratas.
Mas então, a idéia da
família ser considerada como sujeito de direito[9], passando a ser superior até
aos seus membros, é enfim superada, quando se evidencia o inverso, posto que
predominam os interesses dos membros dentro do que se denominou a concepção
eudemonista[10]
de família[11].
Enfim é a superação do
sistema onde inexistia a proteção explícita do direito da personalidade, como
por exemplo, o direito à intimidade. E hoje, há o enfrentamento do direito à
intimidade do suposto pai, em uma ação de investigação de paternidade, tem ou
não a possibilidade de alegar o direito sobre o próprio corpo e, então negar-se
a submeter-se ao exame, daí, suportar às decorrentes consequências. O direito à
imagem, direitos autorais, direito ao sigilo profissional (médicos,
psicológicos, psicanalistas, religiosos).
Aqui estão em debate os
limites de cada direito, que refaz o exame do sentido da liberdade e das
projeções dos direitos de personalidade derivados desse sujeito na era
contemporânea.
Concluí-se que a clássica
configuração de sujeito de direito vem impregnada de publicização principalmente
na definição de seus papéis. Abandona-se pois a inexorável segurança dos
conceitos acabados e fechados para se compreender a multiplicidade, a diversidade
e pluralidade do trânsito jurídico onde ocorre uma invasão “legitimada” pelos
pactos.
O sistema jurídico oferece
respostas por meio de regras e presunções, e quando estas já não são
suficientes, cria-se então ficções perfazendo todo um sistema pleno e completo,
de modo que em termos jurídicos ninguém o ignore seja no plano real ou
material, seja no plano moral ou ético.
Desde a primeira respiração
que realizamos ao nascer, sofremos a apropriação jurídica representando assim,
o marco inicial do conceito de personalidade humana, e dessa forma, permanece e
caracteriza-se o sujeito de direito até mesmo para depois de sua morte.
Eis o porquê ratificou San
Tiago Dantas que “patrimônio e personalidade humana são dois termos que guardam
entre si íntima correlação indestrutível.” Sendo inconcebível o homem sem
patrimônio de qualquer forma, nem que seja para simplesmente atender suas
necessidades básicas, existe pelo menos um resíduo patrimonial juridicamente
apreciável.[12]
A relação entre o sujeito e
o objeto reproduz a mesma relação havida entre o hospedeiro e parasita, ou
entre o homem e a natureza, o que forçou o direito ambiental atualmente a restringir as habituais práticas
predatórias humanas em prol do interesse comum coletivo de se proteger o meio
ambiente hígido e, dar direito à vida às gerações futuras.
De fato, o processo
hermenêutico tornar-se cada vez mais indispensável e concretiza-se como
horizonte aberto e plural. Eis o porquê os métodos interpretativos fornecem
meios e instrumentos declaratórios, sejam restritivos ou extensivos e a
eqüidade colmata de forma autêntica e doutrinária realizando efetivamente o
Direito.
Lembremos assim que a vacatio legis configura a véspera
legislativa da anunciada plenitude jurídica da lei nova. Consiste na vírgula
temporal que aparta o sujeito (lei) do verbo (vigência e eficácia) sobre a
ponderação de valores, a proporcionalidade e a razoabilidade.
Um
fato é inquestionável que a regra jurídica não cobre mais com seu manto de juridicidade
(e mesmo com sua generalidade) todas as circunstâncias. A lei não consegue mais
prever todas as possibilidades empíricas da realidade social.
Cogita-se então de relações
de fato que emergem particularmente dos efeitos jurídicos e que não correspondem
a um dado paradigma que fora tipificado ou codificado[13].
Essa espécie de “não
direito” gera fatos que, em certos casos acabam se impondo efetivamente no
plano jurídico, o que muda sem romper com a nova ordem, traçando curioso ciclo
produtivo onde as lacunas convertem-se em regras.
É o que ocorre, por exemplo,
com o concubinato ex vi o verbete
sumulado 380 do STF: “ Comprovada a existência de sociedade de fato entre os
concubinos, é cabível sua dissolução judicial com a partilha do patrimônio adquirido
pelo esforço comum.”
Assim ocorre, por exemplo,
com a prescrição que deixou de ser de ordem privada, para ser de ordem pública,
impondo-se ao juiz ser pronunciada de ofício, conforme prevê a Lei 11.280/2006.[14]
Ou quando se admite a
relativização da coisa julgada em face dos princípios de proporcionalidade, o
da legalidade e da instrumentalidade.
Efetivamente as turbulências
são dominadas por uma interpretação atualizadora e que altera substancialmente
a hermenêutica tradicional.
Reconhece-se que o Código
Civil de 1916 e o de 2002 a seu modo têm sua família e podemos indicar pelo
menos três básicos indicadores: o indivíduo no centro, moldado na perspectiva
da vontade, a autonomia da vontade e patrimonialidade.
Assim como o
reformado Código de Processo Civil de 1973 empreendeu busca de maior celeridade
e economia processual e pela garantia constitucional do acesso à justiça e da
duração razoável do processo. O processo é consagrado como um instrumento
utilizado para realizar a tutela de direitos, no sentido não somente de
assegurá-los, mas também garantir sua satisfação. Essa proteção tem
positivamente que possuir autonomia e ser vista como ciência que é.
Entretanto, de nada
adianta um processo com conceitos perfeitos se esses, não atingirem seus
resultados. Buscamos sempre a consciência de que, além de ser o processo um
instrumento à serviço da ordem jurídica, é também um instrumento ético
destinado a servir à sociedade e ao Estado.[15]
Revelando as relações
jurídicas e a circulação jurídica. De um lado,a rigidez capaz de armazenar com
segurança os bens, donde vem a tipicidade constante nos direitos reais e a
clausura extrema dessa tipicidade e, de outro lado, a liberdade de contratar.
Tanto a circulação jurídica
como a titularidade operam a passagem do singular ao universal, do específico
para o geral dentro das duas principais vias de acesso do sistema jurídico
clássico. Pois no clássico tripé do direito civil (composto de pessoa, família
e patrimônio) e presentes na Constituição submetidas a uma expressa tutela e o
que vem a ser chamado de direito civil constitucional onde vigem novas pautas
fundamentais.
Observemos que no sistema
original tínhamos uma família matrimonializada, hierarquizada e patriarcal e a
família da legislação fundamental vigente não mais se define assim. Aliás, se
reconhece expressamente outros modelos de entidades familiares.
Então despojada dessas três
características fundamentais, o modelo de família[16] sofreu a alteração de
valores e revelou-se em sintomas, como a nossa de posse de estado é apta a
informar a superação do biologismo na descendência.
Cumpre destacar que a posse
de estado e aparência são conceitos distintos apesar de que de modo geral, a
aparência esteja contida na posse de estado, mas a aparência não contém
necessariamente a posse de um estado. A posse de estado exige esse elemento
psíquico e íntimo do afeto.
Onde os laços de sangue são
superados pelos laços de afeto. No direito civil contemporâneo o primordial é a
compreensão aberta e construtiva das relações jurídicas e aptas a trazer a
vigência e efetividade real da Constituição Federal formal positivada.
É preciso superarmos o credo
de que as normas programáticas não são auto-aplicáveis. Pois toda regra
constitucional é norma jurídica com efeitos imediatos na ordem jurídica.
No âmbito dos contratos, por
exemplo, a incorporação da igualdade material no lugar da igualdade formal
também é um outro dado essencial, posto que não basta que os contratantes sejam
formalmente iguais e,sim que exista a cumutatividade que se projete no plano
material de igualdade, sob pena de uma formação defeituosa e patológica de
relação jurídica que pode vir a sofrer nulificação ou adaptação posterior.
A concepção de uma lei
genérica baseada no Estado Legislativo que supunha uma sociedade homogênea
composta de homens livres e iguais e presumivelmente dotados das mesmas
necessidades resta superada.[17]
Evidentemente tratou a
realidade de refutar tal pretensão e apontou a sociedade formada por pessoas e
classes sociais diferentes e, portadoras de necessidades e aspirações
completamente distintas.
Assim a lei genérica ou
universal bem como sua pura abstração ou eficácia temporal ilimitada é uma
concepção utópica onde os homens são tratados formnalmente iguais apesar de
suas absolutas desigualdades concretas[18].
Em verdade, tal sociedade
uniforme e homogênea serviu apenas para
pôr fim aos privilégios do Antigo Regime,e então, o Estado liberal resolver impor
a igualdade de todos perante a lei.
O verdadeiro fundamento da
lei genérica e abstrata é a igualdade de todos perante a lei e que teve
repercussão na função da jurisdição. No desenvolvimento do processo e na
caracterização da justiça contemporânea.
No Código da família, por
exemplo restava a filiação extramatrimonial era confinada à bastardia e, sem
direitos, no entanto, hoje o diploma legal abre-se para a igualdade e para a
vedação de quaisquer preconceitos e discriminação em razão de sua origem.
Basta lembrar a medonha
nomenclatura doutrinária conferida aos filhos incestuosos, naturais,
adulterinos e sacrílegos.
Já quanto as obrigações e
contratos submissos ao dogma da vontade renderam-se ao elastério da cláusula rebus sic stantibus (mitigando o rígido
e inflexível pacta sunt servanda) e, ainda hoje, se submete algumas
interrogações quanto a amplitude da possibilidade da intervenção judicial na
autonomia dos contratos e na ética negocial.
Nos direitos reais quanto à
apropriação em seu clássico sentido da titularidade de cunho perpétuo e
exclusivo, já presenciamos contemporaneamente seu questionamento. O próprio
direito de propriedade com seus poderes inerentes e absolutos vai ser mitigado
aos limites da lei e, ainda sofrer funcionalização social.
Nesse particular é curial
reafirmar que possui função social no direito brasileiro, a família, o
contrato, a propriedade, a empresa, a responsabilidade civil[19] e, até mesmo a iniciativa
privada (vide que a vigente Constituição Brasileira prevê explicitamente que na
ordem econômica vige como um dos princípios básicos que é a função social). E,
não escapa igualmente o processo civil.[20]
Pois ao aplicar a lei ao
caso concreto, o juiz tal qual o Estado não podia considerar bens ou posições
sociais de forma diferenciada entre as pessoas.
No entanto, a neutralidade[21] ou a falta de conteúdo da
lei e da jurisdição fez perceber que a igualdade social era elemento para
efetivação da própria liberdade, ou ainda, para o desenvolvimento da sociedade.
Em resumo, a liberdade
somente podera ser usufruída por aquele que tivesse o mínimo de condições
materiais (o mínimo existencial) para se ter uma vida digna.
É bom frisar que vida digna
não significa exatamente a próspera ou rica, mas plena em cidadania, ativa em
seus direitos e cumpridora de seus deveres. A vida que viabiliza capacitação
constante e hábil a colocação no mercado de trabalho capaz de providenciar o
mínimo existencial.
Quando afinal surge então o
Estado preocupado com as questões sociais principalmente àquelas mais lesivas à
cidadania, surgem os grupos (como sindicatos, associações de profissionais
liberais, de empresários) preocupados com a proteção aos certos e determinados
setores e logo se fez sentir a devida pressão sobre o legislativo visando leis
diferenciadas a prover uma tutela especial.
O Direito do homem sozinho[22], do indivíduo centrado em
suposta auto-regulamentação de seus interesses privados e, tão pautados na
insustentável igualdade formal, serviu para esquadrinhar totalmente o sistema
jurídico privado.
É preciso recordar que o vigente CPC é de 1973
é fruto de um projeto de lei, Anteprojeto Alfredo Buzaid[23], bem anterior e imune as
benfazejas influências da Constituição Cidadã (1988), bem o atual Código Civil
vigente que se originou de um projeto de lei de 1975.
Na época do Estado Liberal a
lei era reconhecida como fruto da vontade do parlamento composto por
representantes da burguesia (não se vivenciando ainda o confronto ideológico).
Após essa fase o parlamento
torna-se o local da divergência e do debate onde as concepções acerca da função
do direito e do Estado passam se diferenciar.
Então deixa a lei de ser uma
vontade geral do Estado passando a ser a vontade política, especialmente a do
grupo mais forte dentro do parlamento.
Mas a igualdade formal não
conseguiu atender as novas exigências da convivência social do século XX,
resultando na limitação da autonomia da vontade e na formulação da função
social para o direito privado e direito público.
A própria divisão
privado/público do Direito vedetiza seu artificialidade acientífica, tanto
assim que a tradicional noção de capacidade se redireciona para a moderna idéia
de legitimação, ou seja, para as pessoas que apesar de terem plena capacidade
são restringidas para a prática de certos atos e negócios, definidos não pela
sua categoria jurídica genérica, mas em razão de certa relação com o objeto do
negócio e com a outra parte.
Sabiamente Marinoni aponta
que tal vontade política pode se confundir com a vontade dos lobbies, e dos grupos de pressão
atuantes nos bastidores do Legislativo.
O
positivismo[24]
clássico traçou para a lei as características da impessoalidade e da coerência
que deixaram de existir e a a lei redunda em ser o resultado de ajustes do Legislativo
determinados pelos grupos de pressão.
A maioria legislativa aos
poucos vem sendo substituída por coalizões de interesses. Não apenas a
configuração interna da lei mudou bem como a própria noção de Direito e mesmo
de Estado.
O Estado passou a ter
ordenamentos privados destoantes dos fundamentos iniciais do Estado. A
conflitividade social evidenciou a não-neutralidade do direito bem como a
separação entre o direito, sociedade e mercado o que acarretou o problema sobre
a legitimação social e moral do fenômeno jurídico e a perda da posição central
e principal da lei, como fonte de direito (que dominou e peculiarizou o
Estatuto Legislativo).
No direito contemporâneo se
amalgam essas tensões diante da multiplicidade e heterogeneidade das pretensões
sociais, e afeta o aspecto externo da normatividade que se liberta dos
caracteres restritos da codificação, propondo-se ser mais plural e conceber
procedimentos autônomos de regulação social[25].
Afirma-se a lei como
resultado do pluralismo social, fruto de coalizão de interesses e legitimidades
deslocando-se da perspectiva de pluralismo de formação da lei para o pluralismo
de fontes pois o direito não só se origina no poder estatal.
A nova concepção de Direito
e a transformação do princípio da legalidade. Portanto, não há como continuar a
cogitar em norma geral, abstrata, coerente e fruto da vontade homogênera do
legislativo.
Por essa razão, também o
princípio da legalidade sofre a devida adequação por não corresponder mais ao
emanado pelo positivismo clássico.
Como a lei hoje é conclusão
de coalizões sociais, frequentemente adquire contornos nebulosos e, por vezes,
egoísticos daí ser relevante submeter a produção legislativa ao controle
judicial que repute os princípios de justiça.
Essa visão deve-se a
abordagem feita por Leaned Hand (The Bill of Rights) há uma versão moderada que exige a realização do controle
judicial das leis feitas de forma humilde e cautelosa.
Além do pluralismo não é
possível deixar de admitir que a lei precise ser controlada posto que não está
acima do bem e do mal, não estando acima do executivo e legislativo.
A própria história mostrou
as arbitrariedades, brutalidades e injustiças criadas por leis formalmente
perfeitas.[26]
Sem dúvida, as leis especiais estão no centro do direito contemporâneo, por
isso, é imprescindível revisar as relações entre Constituições, Código Civil e
leis especiaisl, eis que se propõe abertamente o diálogo das fontes.
Há ainda certa corrente
doutrinária que defende que o processo legislativo revela-se viciado pelo
excessivo particularismo e pela míope visão dos parlamentares, não se
acreditando que mesmo o judiciário agirá de forma menos viciosa que o
legislativo.
Mesmo que não existisse o
pluralismo nunca poderíamos concluir que o texto da lei é perfeito e que o
mesmo deva ser provlamado estritamente pelo juiz pelo simples fato de ser
resultado de um regular procedimento legislativo.
Resgatar a substância da lei significa utilizar os instrumentos capazes de delimitar e conformar com os princípios de justiça.A substância da lei e esses princípios postados em posição superior e inflitrados nas Constituições contemporâneas.
Enrijeceram-se as
Constituições por perderem a flexibilidade (não passíveis de modificação) pela
legislação ordinária. Assume o posto de primazia a Constituição.[27]
A experimentada mudança
sofrida pelo Direito é profunda, onde o público e o estatal não mais se
indentificam por inteiro e tão singelamente; onde o privatismo e o
individualismo a seu turno cedem a vez para os interesses sociais e para a
importância da sadia coexistencialidade.
Quando enunciamos que a lei
encontra limite e respeita os contronos dos princípios constitucionais,
deixando a lei de ter apenas legitimação formal, ficando vinculada
substancialmente aos direitos e garantias positivadas na Constituição.
A lei não vale apenas por si
mesma, porém agora depende de sua adequação aos direitos fundamentais. O
princípio[28]
de legalidade ultrapassa a dimensão formal passando então a ter conteúdo
substancial requerendo principalmente conformação com os direitos fundamentais.
Não existe mais legitimidade
na velha concepção de jurisdição[29] (apenas voltada à atuação
da lei ao caso concreto) posto que deve ser exercida a partir dos princípios
constitucionais de justiça e dos direitos fundamentais.
Essa mutação sofrida pelo
princípio da legalidade levou Ferrajoli enunciar sobre a segunda revolução em
contraposição exatamente a fase que foi a do Estado Legislativo.
Essa segunda revolução
proporcionou uma quebra de paradigma substituído a estrita legalidade pela
legalidade substancial. Bem como a jurisdição[30] passou a ter função
social e a lei passou a significar subordinação à Constituição, a lei maior.
Essa tarefa de concretização
propõe que a lei é mais que mero objeto, e nos leva a uma nova norma cujo
significado e interpretação deve observar os direitos fundamentais.
Assim não cabe apenas
revelar as palavras da lei, mas projetar a imagem corrigindo-a e, adequando-a
aos princípios de justiça e aos direitos fundamentais.[31]
Caso não seja possível tal
correção ou adequação só restará a inconstitucionalidade da lei. A eficácia
noramtiva dos princípíos de justiça não trata apenas de simples valores.
Mesmo os princípios constitucionais não explícitos e os direitos fundamentais não explícitos possuem plena eficácia jurídica. Conclui-se que as normas constitucionais são vinculantes da interpretação das leis.
O neoconstitucionalismo[32] exige uma visão crítica
da lei principalmente em face da Cosntituição para elaborar materialização da
noram adequada.
Impõe ao jurista a tarefa de construção de uma atividade essencial para dar maior efetividade os planos da Constituição, os projetos do Estado e as prestensões sociais.
No processo de
constitucionalização independente da estrutura jurídica ou de seu conteúdo
normativo, toda norma constitucional é vinculante e eficaz. E segundo Luigi
Ferrajoli[33]
a ideia de construção depende também da cultura jurídica pois a percepção e
aceitação social dos direitos é a primeira e indispensável condição de sua
efetividade.
Um dos grandes desafios
ainda presente é determinar o verdadeiro escopo do processo. Apesar de
existirem quem negue e, ainda, aponte que o processo não tem um fim em si
mesmo.
Contemporaneamente há uma
priorização de certos aspectos do processo, para os quais o sistema tradicional
não dava solução. Os casos mais evidentes estão relacionados ao acesso à
justiça e à lentidão dos processos, bem como à distribuição dos ônus
decorrentes da demora na solução dos conflitos.
Outro aspecto é a
socialização da justiça, relacionado ao fato de que muitos conflitos de interesses
deixam de ser levados a juízo, seja em virtude do custo da demanda, seja porque
o interesse não tem lesado direito, pois o dano pulveriza-se em toda a
sociedade (interesses difusos e coletivos[34]).
Entre as novas tendências do
processo podemos apontar os juizados especiais cíveis cujo objetivo é facilitar
o acesso à justiça, particularmente, dos consumidores e, ainda, a tutela de
urgência que visam mitigar danos decorrentes da demora do processo.
Portanto, os novos rumos do
processo levam à universalização da justiça que corresponde plenamente a
constitucionalização do direito. Desta forma, os princípios processuais estão
no bojo do texto maior e assim as normas processuais devem ser interpretadas
sob a ótica constitucionalista.
Em resumo o processo
contemporâneo visa enfaticamente os seguintes valores: a) facilitação do acesso
à justiça; b)duração razoável do processo;c) instrumentalidade; d) tutela dos
interesses coletivos e difusos; e) universalização e democratização da justiça;
f)constitucionalização do direito processual; e g) a efetividade do processo (In GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Civil Esquematizado.São
Paulo: Editora Saraiva, 2011).
Pretende-se decifrar o que
exatamente deseja o sujeito que proponha o processo; são sujeitos o Estado-juiz
e as partes. Aliás, o processo justo com igualdade e paridade de armas, os
litigantes debatem a causa, mas sobretudo, lhe são propiciados a possibilidade
de conciliação.
Em verdade, não há escopo do
processo e, sim, dos sujeitos processuais. Por outro lado, doutrinadores
sustentam existir escopo do processo que é a atuação do direito objetivo e
outros apontam a tutela dos direitos subjetivos.
E, a terceira corrente
defende que é conciliar as duas anteriores doutrinas. A corrente subjetivista
foca-se na pretensão, no funcionamento e defesa do direito subjetivo, violado
ou ameaçado de violação.
Todavia, ao defender a
tutela dos direitos subjetivos para evidenciar a finalidade do processo e da
jurisdição não é correta. Principalmente porque o direito subjetivo corresponde
ao interesse juridicamente protegido e a atividade jurisdicional é voltada para
o interesse comum. Portanto, confunde o escopo da ação com o escopo do processo[35].
Chiovenda enxergou o
objetivo do processo na atuação da vontade da lei, excluindo sua localização na
defesa do direito subjetivo (que mais parece ser escopo individual que proporá
a parte autora).
No entanto,o objetivo do
processo[36]
só irá mesmo coincidir com o escopo do autor quando for fundada sua pretensão e
procedente o pedido formulado.
A sentença é sempre atuação
da lide, seja esta de procedência ou improcedência do pedido. Não serve o
processo nem ao autor e nem mesmo ao réu, só serve à parte que na opinião do
julgador, a quem assiste razão[37].
A corrente objetivista, por
outro lado, assinala como objetivo do processo a atuação do direito objetivo, o
que destaca a função publicista do processo e reafirma sua finalidade em satisfazer
o interesse público em realizar o direito objetivo e assegurar paz jurídica.
A corrente objetivista do
processo acarreta uma visão excessivamente abstrata e formalista sem perceber a
função do conteúdo substancial da norma jurídica.
Lembremos que o direito objetivo também não é um fim si mesmo, é garantia de escopos ou tutela de interesses. Nem é concebível a pura atuação do direito objetivo.
Já para a corrente
objetivista-subjetivista não subsiste real contraste de substância. Até porque
não se pode apartar os direitos subjetivos (e mais genericamente posições
jurídicas do direito objetivo) mas propriamente valorações jurídicas[38].
Ademais o direito objetivo
não pode ser atuado senão como regra concreta e específica sobre certa relação
jurídica, ou estado jurídico que se de fato existente, confere ao interessado
um direito subjetivo ou uma posição de superioridade, em confronto com outros.
Na verdade o processo atua o
direito objetivo no interesse de ambas partes. Em verdade, o escopo do processo
é dar razão a quem tem. Desta forma, se reconhece a destinação do processo civil
(é a atuação do direito civil, empresarial, tributário ou trabalhista).
Pelo conceito objetivista só
considera o escopo[39] do Estado ao passo que
pela concepção subjetivista só se considera o escopo de uma das partes (o
autor).
Esclarece Ugo Rocco que não
se deve adotar a defeituosa fórmula de atuação do direito objetivo porque o
Estado não tende a atuar as normas jurídicas, quanto a realizar em lugar dos
titulares do direito subjetivo, com o uso da força, os interesses tutelados juridicamente,
quer dizer, os direitos subjetivos; e mais, a declarar a certeza da existência
dos mesmos.
Posto que a atividade
jurisdicional é a atividade essencial do Estado e a intervenção das partes, no
processo não é senão condição ou pressuposto de limitação da jurisdição.
É assinalável que o Estado
tem um interesse próprio na realização dos interesses privados tutelados pelo
direito objetivo e é realização deste escopo que ele se propõe, através da
atividade jurisdicional.
A significação do “direito”[40]como algo que se tem, como
faculdade de fazer, ou deixar de fazer ou de impedir alguém determinada
conduta, é o que tradicionalmente chamamos de direito subjetivo, isto é, facultas agendi.
Na velha tradição divisória
do conceito de direito em subjetivo e objetivo, desde de suas origens romanas
até hoje representa um dos mais debatidos tópicos de toda literatura jurídica.
Se na época do Estado
Liberal e individualista[41] cogitar dos direitos subjetivos
referia ao direito privado, no século XIX amplia-se até o direito público,
endossado pela forte constitucionalização bem como a internacionalização dos
direitos humanos (a eficácia horizontal dos direitos fundamentais que tanto vinculam
a legislação, o poder executivo e a jurisdição).
Desde da Grécia Antiga propugnava o jusnaturalismo[42] a existência de certos direitos que não dependem de reconhecimento por qualquer substância de poder. Entendendo-se como natureza, as forças acima da vontade humana e independentes de sua existência. É uma ideia milenar que ainda contém grande e forte apelo.
Na modernidade surgem as
primeiras ideias positivistas e de plano debatem-se duas grandes vertentes: a
tradição jusnaturalista que atribuem os direitos subjetivos pelo simples fato
de ser humano cabendo apenas o ordenamento jurídico reconhecê-los.
Por outro lado, o positivismo emergente: o ser humano tem os direitos subjetivos que o ordenamento jurídico objetivo concede.
Um grande problema ético do
positivismo seria de fato distinguir direito e arbítrio que o legitimasse
qualquer poder efetivo. É perceptível nas diferentes formas de contratualismo
criadas por Rousseau e Hobbes.
Para Rousseau, por exemplo,
o contrato social é estabelecido entre o cidadão o Estado, consistindo de
direitos e deveres recíprocos. Assim o Estado poderá cobrar de seus cidadãos, e
não mais súditos, e vice-versa.[43]
Com o pós-positivismo a
doutrina passa a ter missão que deixa de ser simplesmente descrever a lei,
posto que a lei passa a se subordinar aos princípios constitucionais de justiça
e aos direitos fundamentais.
É uma tarefa de
concretização pois a lei não mais objeto, e sim, mais um componente na
construção de nova norma, vista como significado de sua interpretação. Essa é a
proposta do neoprocessualismo.
Portanto, a obrigação do
jurista não é mais apenas revelar as palavras da lei, mais propriamente
projetar uma imagem sempre adequando-a aos princípios de justiça e aos direitos
fundamentais.
Não sendo possível a referida
adequação só restará demonstrar sua inconstitucionalidade.Posto que é
inquestionárvel a eficácia normativa dos princípios de justiça e dos direitos
fundamentais.
Portanto, essa compreensão
crítica da lei em face da constituição faz nascer uma norma adequada, o que
pode ser entendido como “conformação da lei”.
Depende também da cultura
jurídica[44]
conforme já aludiu Dworkin para que os direitos sejam levados a sério, cujos
significados normativos são reafirmados pela percepção e aceitação social que toma
caráter vinculante sendo a primeira condição de sua efetividade.
O neodireito concluímos é uma
ciência capaz de acompanhar a dinâmica da realidade social se nutrindo de
princípios, cláusulas gerais[45] e mecanismos
regeneradores, onde o primado da lei escrita, ou do costume, ou ainda, da
jurisprudência não embaraçem a soberania que o Judiciário tem a exercer e
representar dentro do Estado Democrático de Direito.
O neodireito[46] e o neoprocessualismo se
comprometem acima de tudo com a necessidade de viver em paz. E, como já aludira
Francesco Carnelutti, a justiça é a condição da paz. E essa, não é trégua,
posto que é efêmera, a paz é duradoura.
Referências
COSTA, Flavio Ribeiro da. Novas linhas no processo civil em sua função social.Boletim Jurídico - ISSN
1807-9008. Uberaba/MG, a.5.n.240.Disponível em: http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1829.
Acesso dem 6 mai. 2012.
MARINONI, Luiz Guilherme. Manual do Processo de Conhecimento. 3ª.
ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
__________________________. Curso de Processo Civil V.1 Teoria Geral do
Processo. 6ª. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.
__________________________.
Sobre a chamada “relativização” da coisa
julgada material. Disponível na Internet: (www.mundojuridico.adv.br) em
27.08.2004. Acesso em 02 de maio de 2011.
___________________________
e Sergio Cruz Arenhart. Curso de
Processo Civil V.2 Processo de Conhecimento.10ª. ed. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2012.
DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 4ª.ed.
São Paulo: Editora Malheiros, 1994.
SARLET, Ingo Wolfgang;
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2012.
FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurídicas.
Tradução de Roberto Cabral de Melo
Machado e Eduardo Jardim Morais. Rio de Janeiro: Editora Nau, 2003.
CELSO
NETO, João. Escopo do processo. Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 24, 21 abr. 1998 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/772>. Acesso em: 6 maio 2012.
STOLZE, Pablo G. Editorial 18 – Mudança na Lei de Introdução
ao Código Civil. Disponível em: http://api.ning.com/files/Mw0zuFEH2F7eDQv7JdFkMMNIX9vUWZoqrfupdWZfL2bNQCjaQjVXMT3oWaCpeNkL*6Ogk3IoXoHQQM0VMsqb9EcdpXR0ntTl/Editorial18.pdf Acesso em 05.05.2012.
WAMBIER, Luiz Rodrigues e
Eduardo Talamini. Curso Avançado de
Processo Civil, Processo de Conhecimento, 12.ed. São Paulo, Editora Revista
dos Tribunais, 2012.
GONÇALVES, Marcus Vinicius
Rios. Direito Processual Civil
Esquematizado.São Paulo: Editora Saraiva, 2011.
LEITE, Gisele. Novo sujeito de direito. Disponível em:
http://www.administradores.com.br/informe-se/artigos/novo-conceito-de-sujeito-de-direito/58014/ Acesso
em 02.05.2012.
PEREIRA,
Victor Hugo Reis. A
prescrição em face da reforma processual (Lei nº 11.280/06) e a Fazenda
Pública. Análise processual preliminar da prescrição: direito de ação e
situação da prescrição. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 999, 27 mar. 2006 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/8163>. Acesso
em: 8 maio 2012.
DE BARROS, Humberto
Gomes, Pontes de Miranda, o Direito como
ciência positiva,Disponível em: http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/9499 Acesso em 12 de maio
de 2012.
[1]
Os paradigmas podem também enclausurar saberes
e, apropriando-se do objeto que é resultado de uma investigação em dado
momento, projetar conceitos e regras. A reprodução desses saberes é, em si, um
paradigma que cumpre bem seu mister ao não propiciar rupturas. Paradigma, nesse
contexto, pode ser tomado como sendo conjunto de ilustrações recorrentes e
quase padronizadas de diferentes teorias nas suas aplicações conceituais,
instrumentais e na observação (…) (In
KUHN, Thomas S. A estrutura das revoluções científicas, 5.ed. São
Paulo: Perspectiva, 1998, p.67).Tais padronizações não são imutáveis e nem o
saber congela diante da realidade, onde as revoluções científicas operam
episódios de desenvolvimento não-cumulativo nos quais um paradigma mais antigo
é total ou parcialmente substituído por um novo e incompatível como o
anterior.Portanto, a transformação paradigmática é mais que a mera substituição
de parâmetros. É a dinâmica e sua velocidade que geram a própria vida e, se dá
desta forma, exatamente em busca de contemplar a eventual transformação.
[2]
Reforça a idéia de que a Lei de Introdução não é, tecnicamente para reger as
relações sociais, mas sim as normas, vez que indica como interpretá-las, ou
aplicá-las, determinando-lhes a vigência e a eficácia, além de suas dimensões
espácio-temporais, assinalando suas projeções nos conflitos nacionais e
internacionais. Corrigindo a inadequação terminológica existente e modificou a ementa
da Lei de Introdução que corretamente passou a dispor “Lei de Introdução às
normas do Direito Brasileiro”.
[3]É
importante observar que as constantes transformações sociais requerem a
consequente e igualmente constante evolução do direito, cuja função é a de
resolver novas questões, antes não imaginadas pelo legislador e, que decorrem
das mutações sociais. A democratização da informação é fenômeno que se tem
verificado cada vez mais expressivo e crescente, serve de exemplo do aumento da
pariticipação de mais e mais grupos de membros da sociedade (…) (In WAMBIER, Luiz Rodrigues e Eduardo
Talamini. Curso Avançado de Processo Civil, Processo de Conhecimento, 12.ed.
São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2012, p.47-48).
[4]
Convém lembrar que o Estado Social entrou em crise quando se
agigantou de tal maneira que passou a compreender que não é mais capaz de
controlar todos os anseios sociais.
[5]Na
seara da responsabilidade civil registra-se crescente indenizabilidade de danos
resultantes de atividades lícitas, independentemente de culpa, podendo mesmo
ser danos derivados até de fato jurídico como caso fortuito (fortuito interno)
e na força maior onde se pociona a condição de responsáveis ex lege (como é o caso do meio ambiente
e por atividades nucleares).
[6] A tese do estatuto jurídico do patrimônio mínimo (Fachin) não
abordou a questão do acesso dos indivíduos ao patrimônio, cabe recorrer, como
complemento a esta tese, à teoria do
umbral de acesso ao Direito Civil, concebida pelo professor
argentino Ricardo Luís Lorenzetti, a qual apregoa a necessidade de que o
Direito Civil não só crie institutos jurídicos, mas também facilite o acesso de
todos a estes institutos.
[7] Há quem cogite ainda numa outra fase
chamada de pós-instrumentalista que se traduz como uma fase de readequação de
princípios científicos fundados no autonomismo,e pretende conciliar com reais
fins do processo.
[8]José Carlos Moreira da Silva
Filho ao mencionar que “percebe-se que a palavra pessoa aponta para uma
verdadeira construção cultural e que, tal qual ela chegou aos dias presentes,
indica muito mais do que apenas um ser biológico “ (In SILVA FILHO, José
Carlos Moreira da. Pessoa humana e boa
fé objetiva nas relações
contratuais: a alteridade que emerge da ipseidade. In: Constituição,
sistemas sociais e hermenêutica: programa de pós graduação em direito da
UNISINOS: mestrado e doutorado. Porto Alegre: Livraria do Advogado; São
Leopoldo: UNISINOS, 2006).
[9]Pode-se
concluir, assim, que existem mais sujeitos de direito do que pessoas,
por que o termo sujeito de direito identifica
todo e qualquer ente que sirva de suporte para a atribuição de situações
jurídicas ativas e passivas, seja esse ente uma pessoa ou não.
[10]Eudemonista
é considerada a família decorrente da convivência entre pessoas por laços
afetivos e solidariedade mútua, como é o caso de amigos que vivem juntos no
mesmo lar, rateando despesas, compartilhando alegrias e tristezas, como se
irmãos fossem, razão por que os juristas entendem por bem considerá-los como
formadores de mais um núcleo familiar. Para essa nova tendência de identificar
a família pelo seu envolvimento afetivo se deu a nomenclatura de família
eudemonista, que busca a felicidade individual, vivendo um processo de
emancipação de seus membros. A possibilidade de buscar formas de realização
pessoal e gratificação profissional é a maneira que as pessoas encontram de
viver, convertendo-se em seres socialmente úteis, pois ninguém mais deseja e
ninguém mais pode ficar confinado à mesa familiar. Da mesma forma que se questiona
o que está em jogo num processo, apenas os interesses dos litigantes? Afeta a
sociedade e ao Estado de Direito?
[11]Luiz
Edson Facchin, por exemplo, indaga se irmão mais velho responsável pela
educação e desenvolvimento de irmão mais novo não é forma de família? O
conceito de família não é um conceito técnico; neste sentido, Caio Mário afirma
que família é um conceito de multiplicidade. O eudemonismo
ou eudaimonismo (do grego eudaimonia, "felicidade") é uma doutrina segundo a
qual a felicidade é o objetivo da vida humana.
[12]Portanto, o conceito de pessoa não é mais
puramente operacional, pois se admite a personificação do patrimônio. Logo, a
personalidade não é apenas o sinônimo de sujeito de direito. É valioso o
esforço doutrinário no sentido de distinguir as noções de personalidade,
subjetividade e capacidade. (In
LEITE, Gisele. Novo sujeito de direito.
Disponível em: http://www.administradores.com.br/informe-se/artigos/novo-conceito-de-sujeito-de-direito/58014/ Acesso em 02.05.2012.)
[13]Os
conceitos jurídicos, não obstante sua grande abstração e generalidade, somente
podem ser corretamente interpretados quando contextualizados com o momento
presente da sociedade e do ordenamento jurídico no qual eles se inserem
[14]Com o advento da lei 11.280/06, a qual, modificando o já revogado
art. 219, §5º (se é que isso é formalmente possível), possibilitou o amplo
reconhecimento da prescrição de ofício. In
PEREIRA, Victor Hugo Reis. A prescrição em face da reforma processual (Lei nº 11.280/06) e a
Fazenda Pública. Análise processual preliminar da prescrição: direito de ação e
situação da prescrição. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n.
999, 27 mar. 2006 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/8163>. Acesso em: 8 maio 2012.
[15]
CAPPELLETTI apoiava-se no sentido de que “o direito material
representa a primeira influência ideológica no âmbito da legislação processual.(In CAPPELLETTI, Mauro. A ideologia
no processo civil. Tradução: Athos
Gusmão Carneiro. AJURIS, ano VIII, n. 23, p. 16-33, novembro, 1981. p. 17.)
[16]Na
esteira da evolução que também se erradia no Direito de Família percebemos a
ascenção do valor da afeição, do afeto que já representa valor formador da
posse do estado de filho e que materializa uma verdade sociológica de filiação,
atestando-se como uma aparência qualificada.
[17]O
sistema positivado no código narra e escalona a história de vcalores basta observarmos
o processo que vem paulatinamente abandona o formalismo e a pragmática do julgamento
para inclinar-se para a celeridade processual, menos rígida e para a
conciliação e mediação.
[18]Igualdade
e justiça possuem íntima conexão que nos remete ao pensamento de Aristóteles
quando este sugeriu que os iguais devem ser tratados de modo igual ao passo que
os diferentes devem ser tratados de modo desigual. (In SARLET; MARINONI et
MITIDIERO. Curso de Direito
Constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.p.523)
[19]
Destaca-se a obra de Anderson Schreiber que apresenta novos paradigmas da
responsabilidade civil contemporânea que são: o ocaso da culpa; flexibilização
do nexo de causalidade; novos danos; a seleção dos interesses merecedores de
tutela; cláusula geral do dano e ponderação de interesses; reparação de dano e
desestímulo às demandas frívolas; evolução do conceito de responsabilidade para
a solidariedade.
[20]Processo
nos tempos atuais, segundo ensina Humberto Theodoro Junior, “ não pode ser
visto como mero rito ou procedimento. Mas igualmente não pode reduzir-se a
palco de elucubrações dogmáticas, para recreio dos pensadores esotéricos. O
processo de nosso final de século ( atual século XXI) é sobretudo um
instrumento de realização efetiva dos direitos subjetivos violados e ameaçados.
E de realização pronta, célere e pouco onerosa. Enfim, um processo a serviço de
metas não apenas legais, mas, também, sociais e políticas.
[21]Inegável
reconhecer a inexistente neutralidade do Direito em particular a acepção
clássica de sujeito de direito no contrato social e na Declaração dos Direitos
do Homem que requer dignidade e ao mesmo tempo eleva o indivíduo à categoria de
ser coletivo no centro dos interesses. Assim o processo sofre uma coletivização
e pluralidade.
[22]O
Direito Civil, na sábia dicção de Fachin, deve com efeito ser concebido como
“serviço da vida” e a partir de sua autêntica raiz antropocêntrica, não vir a
repor o individualismo peculiar do séc. XVIII e nem retornar a biografia do
sujeito da Revolução.
[23] Alfredo
Buzaid iniciou a carreira de advogado em Jaboticabal, em São Paulo, tendo
concluído a Faculdade de Direito de São Paulo em 1935. Foi aluno de Enrico
Tullio Liebman no curso de extensão universitária, vindo a se um dos membros
integrantes da “Escola Paulista de Direito Processual”, daí perceber a forte
influência desse doutrinador no Anteprojeto de CPC que posterior viria a ser o
CPC de 1973. Em 1958, juntamente
com Luís Eulálio
de Bueno Vidigal, José Frederico Marques e Galeno
Lacerda fundou o Instituto Brasileiro de Direito Processual Civil, onde foi secretário-geral. Em 1960 foi nomeado
pelo Governo
Federal para elaborar o Anteprojeto do Código de
Processo Civil, o qual
acabou sendo apresentado por ele 4 anos depois. Durante sua gestão como
Ministro da Justiça teve um filho suspeito de estar envolvido em um crime de
grande repercussão ocorrido em Brasília. Trata-se do
chamado Caso Ana Lídia em que uma menina de apenas 7 anos foi sequestrada,
torturada e estuprada, sendo assassinada em 11 de setembro de 1973.Na ocasião
Ana Lídia tinha sido levada a um sítio situado em Sobradinho, que era
propriedade de Eurico Resende, então Vice-Líder da Arena no Senado Federal. Apesar da participação de Eduardo Ribeiro Rezende (filho do senador) no
episódio, a maior suspeita é a de que o crime hediondo tenha sido cometido por
Alfredo Buzaid Júnior, filho do Ministro, razão pela qual o caso se tornou mais
um exemplo de impunidade em Brasília. Em 22 de março de 1982, foi nomeado
ministro do Supremo
Tribunal Federal. Faleceu em
sua residência em São Paulo em 9 de julho de 1991, dias antes
de completar setenta e sete anos, de câncer.
[24]Assim
aponta a regra em sua generalidade e positivismo que é totalmente distante da
prática social. E as operações e a dinâmica jurídica não são, nem podem ser
assépticas.
[25]A
repersonalização e o retorno da ética vêm a considerar o sistema jurídico como
aberto e voltado para a vida conforme já afirmou o professor Orlando de
Carvalho.
[26]A
codificação do direito privado nos remete a
un roi sans couronne (um reino sem coroa) e, no Brasil contrário às
codificações já se elevaram diversas vozes balizadas que pleteiam a descodificação.
O eurudito Caio Mário da Silva Pereira
apontou ser mais lógico e mais científico reformar o Código Civil por segmentos
de que, por vaidade ou preconceito, refazê-lo por inteiro, posto que imperfeito
e superado (…). Questiono: o mesmo se aplica ao CPC? A sincronia entre CC e CPC
está de todo rompida e contaminada pelas lacunas e perplexidades?
[27]Por causa da hierarquia superior da
Constituição Federal é que se prevê, por exemplo, mandado de injunção que
conforme ensina José Afonso da Silva no direito anglo-americano pode ser usado
para obter um mandamento judicial de fazer ou não fazer alguma coisa, ou seja,
para outorga de um direito ou impedir atuação restritiva de direitos e
prerrogativas. O instituto fora introduzido em 1988 com a Constituição
Cidadã.Desta forma, sob o ponto de vista de uma definição legal, encontramo-la no texto da atual
Constituição Federal Brasileira, que em seu art. 5º inciso LXXI prescreve:
"Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma
regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à
cidadania".Constata-se, de plano, que o mandado de injunção – ao
contrário do que alguns cogitam - não se trata de direito individual, mas sim,
uma garantia ou remédio constitucional, através do qual se
tenta obter o exercício dos direitos e liberdades constitucionais, entendidos
estes não apenas os que estão enumerados no art. 5º, mas, igualmente, os dos
artigos 6º e 7º da Constituição, além de, “outros decorrentes do regime e dos
princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a epública
Federativa do Brasil seja parte”, conforme preceitua o § 2º do art. 5º.
[28]A
adoção prioritária da axiologia principiológica pode garantir a recuperação dos
significados relevantes como por exemplo, de igualdade, boa-fé e dignidade
humana.
[29]A
superação da divisão não fere a unidade sistemática do Direito inclusive porque
ultrapassada também se encontra a fixação rígida de espaços noramtivos. Novas
searas despontam e revelam-se ambivalentes compostas de interesses de dupla
face, como a proteção à criança e o adolescente, ao idoso, às relações de
consumo, a tutela do meio ambiente , ao acesso à justiça, a duração razoável do
processo, a celeridade e economia processual, e, por fim, ao processo coletivo.
[30]A
própria acumulação crescente do número de processos indica a necessidade de
proteção jurisdicional concreta. As reformas do processo civil brasileiro
denunciam uma postura do Estado tendente a garantir realização e proteção
eficazes aos direitos materiais , e isto certamente reflete uma conjuntura
social que não tolera mais a impotência e a passividade da jurisdição.
[31]O
Direito sofreu a criste que todo sistema jurídico suportou, reconhece-se que o
Estado conheceu as didficuldades no exercício de suas funções e, principalmente
na produção das regras jurídicas. E a maior evidência da crise está no plano do
“não-direito” onde os fatos se impõem ao Direito, promovendo resignificações
que descrevem , analisam e conformam as mudanças jurídicas e sociais.
[32]Desde
a fundação do constitucionalismo moderno, a igualdade passou figurar nas Declarações
de Direitos e primeiras constituições com especial destaque para a Declaração
dos Direitos da Virgínia, 1776, bem como a Declaração Francesa dos Direitos do
Homem e do Cidadão de 1789.
[33]O constitucionalismo garantista de
Ferrajoli o constitucionalismo garantista, teorizando os
desnívelnormativo e a consequente divergência entre normas constitucionais
sobre aprodução e normas legislativas produzidas, impõe reconhecer, como sua
inevitávelconsequência, o direito ilegítimo , inválido por comissão ou
inadimplente por omissão, porque violao seu “dever ser jurídico”. E, portanto,
confere à ciência jurídica um papel crítico do próprio direito.
[34]Peter Häberle afirma que, ao decidir, o
tribunal deve levar em conta o interesse dos que participaram e não
participaram do processo. E dentro do Estado Democrático de Direito todos os
pontos devem ser levantados devem ser racional e constitucionalmente
construídos, de modo a interligar diferentes teorias, a fim de se ampliar a legitimidade
das decisões judiciais cujo cerne está na fundamentação a ser produzida com
base na democratização do processo judicial cujo filtro passa obrigatoriamente
pelas normas constitucionais e pelos direitos fundamentais.
[35]Segundo o ex-ministro do STF Moacyr Amaral Santos, a
finalidade do processo é a composição da lide. Em ocorrendo uma pretensão
resistida, ou insatisfeita, aquele que se julgar, subjetivamente, prejudicado e
amparado pela lei, quanto a um bem seu que o Direito tutele, poderá recorrer a
um processo visando a ver aquele bem ser-lhe assegurado, à luz do Direito. A
primeira expectativa do autor é ver seu pedido acolhido, o processo instaurado,
acionada a máquina judiciária para a composição e a solução da lide.
Leia mais: http://jus.com.br/revista/texto/772/escopo-do-processo#ixzz1u9CQyllV
[37]O
Estado tem um interesse próprio na realização dos interesses privados
tutelados pelo direito objetivo e é à
realização deste escopo que este se propõe, através da atividade jurisdicional.
Isto explica como o escopo de cada uma das partes (autor e réu) pode coincidir,
mas pode, eventualmente, não coincidir com o escopo do Estado. Só quando esta
coincidência se verifica, o escopo da parte identifica-se com o escopo do
Estado, o qual faz próprio e o realiza com a tforça da sua soberania
[38]
Os direitos subjetivos e, mais genericamente, as posições jurídicas, não são
algo que se possa separar e contrapor ao direito objetivo, mas produto de valorações jurídicas expressas pelo
próprio direito objetivo e, neste sentido, identificam-se com ele. Nem é de
crer-se que o direito objetivo possa ser atuado, no processo, como norma geral
e abstrata, porque faltaria o interesse de agir numa demanda em que se pedisse
ao juiz a interpretação de uma norma jurídica na sua abstração e generalidade,
fora de um caso concreto.
[39]Adolfo di Majo coloca dentre as
tarefas primárias do ordenamento jurídico a de prover a uma eficaz tutela dos
direitos, e afirma, sem meias palavras, que não cumpriria esta tarefa um
ordenamento que se limitasse a reconhecer a abstrata titularidade de
direitos e interesses; Marinoni vai além de eleger a tutela dos
direitos como escopo do processo, pois afirma que se o processo visa garantir
resultados no plano do direito material, o seu escopo é a tutela concreta
dos direitos; Barbosa Moreira, um dos mais notáveis e festejados juristas
brasileiros, considera que o processo se avizinha do optimum na
proporção em que tende a fazer coincidir a situação concreta com a
situação abstrata prevista na regra jurídica material; Kazuo
Watanabe considera que a primordial vocação do processo seja servir de
instrumento à efetiva realização dos direitos.
[40]A
confessada crise só revela o que já intimamente sabíamos que o Direito não é
mais um redutor do real e, nem mesmo, o contém. Posto que o Direito é que se
situa ns sociedade e, não vice-versa, é pois uma ciência social aplicada em nem
pode se patuar em uma única fonte de regulação.
[41]O Código Civil, bem se sabe, é fruto
das doutrinas individualistas e voluntarista que, consagradas pelo Código de
Napoleão e incorporadas pelas codificações do século XIX, inspiraram o
legislador brasileiro quando, na virada do século, redigiu o nosso Código Civil
de 1916. Àquela altura, o valor fundamental era o indivíduo. O direito privado
tratava de regular, do ponto de vista formal, a atuação dos sujeitos de
direito, notadamente o contratante e o proprietário, os quais, por sua vez, a
nada aspiravam senão ao aniquilamento de todos os privilégios feudais: poder
contratar, fazer circular as riquezas, adquirir bens como expansão da própria
inteligência e personalidade, sem restrições ou entraves legais. Eis aí a filosofia
do século XIX, que marcou a elaboração do tecido normativo consubstanciado no
Código Civil. (In TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 2ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2001.)
[42]Há
doutrinadores que enxergam no neopositivismo um retrocesso ao jusnaturalismo ou
a prevalência do direito natural, principalmente pela adesão constitucional dos
direitos subjetivos e os chamados direitos fundamentais.
[43]Nesse
particular, é curial lembrar que saímos da total irresponsabilidade civil do
Estado para a teoria objetiva da responsabilização civil onde a assunção de
riscos e a indenização de danos assume cada vez mais importância. Nesse
contexto, foram editadas várias leis especiais que adotaram a responsabilidade
civil objetiva, dentre elas o Dec. 2.681 de 1912 (responsabilidade das estradas
de ferro por danos causados aos proprietários marginais), Lei 5.316 de 1967, o
Dec. 61.784 de 1967, Lei 8.213 de 1991 (a legislação de acidentes de trabalho),
Lei 6.194 de 1974 e Lei 8.441 de 1992 (seguro obrigatório de acidentes de
veículos, cabendo à seguradora pagar o valor previsto, independente de culpa do
motorista), Lei 6.938 de 1981 (referente aos danos causados ao meio ambiente),
Lei 8.078 de 1990 (Código de defesa do consumidor), entre outras.
[44]Ou melhor,
o social está estreitamente relacionado ao poder e, portanto o direito,
enquanto fruto social, reflete essa relação assimétrica. A concepção da
verdade, segundo Foucault, descaracteriza o discurso jurídico como sendo
imparcial ou isento. Derruba-se afinal o mito da neutralidade, imparcialidade e
isenção.
[45]Quanto
a natureza jurídica da cláusula geral cuja função instrumentalizadora vivifica
o sentido dos princípios gerais do direito, e os conceitos gerais abstratos e
como esclareceu a professora Judith Martins-Costa trata-se igualmente de norma
jurídica. A cláusula geral abranha a rigidez da norma conceitual e casuística e
permite manter o sistema semper atualizado, prolingado a aplicabilidade dos
institutos jurídicos, amoldando-os às necessidades sociais.
[46]Já
afirmava Tobias Barreto: (…) “o Direito não é um
filho do céu, é simplesmente um fenômeno histórico, um produto cultural da
humanidade. Serpes nisi comederit serpentem
nom fit draco, a serpente que não devora a serpente não se faz dragão; a
força que não vence a força não se faz direito; o direito é a força que matou a
própria força” Apud Djacir Menezes –
Filosofia do Direito, Ed. Rio, 1974, pág. 120
(In DE BARROS, Humberto Gomes,
Pontes de Miranda, o Direito como
ciência positiva,Disponível em http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/9499 Acesso em 12 de maio de 2012
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